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學習重點 掌握直接法源與間接法源、成文法源與不成文法源兩組分類，避免將不同分類標準混為一談。 區分一般法院裁判（含判例）與司法院大法官解釋、憲法法庭判決：前者不是直接法源，後者具有法定拘束效力，不能一概而論。 理解判例是法院就訴訟事件所為的判決先例，傳統考題將其歸入間接法源及不成文法源；有書面文字，不等於成文法。 熟記習慣法的成立要素，以及民事案件依法律、習慣、法理處理的順序與限制。 辨認行政規則的內部拘束力，並區分立法機關制定法律與法官解釋、補充法律。 核心觀念 一、法源的意義與兩組分類 法源是法律規範的存在形式或裁判所依據的規範來源。初等考試常用直接／間接與成文／不成文兩組分類，但兩者觀察角度不同，不能直接畫上等號。 分類判斷重點常見內容 直接法源以國家所頒布的法令為法律依據，本身即具有法的效力，可直接作為裁判依據憲法、法律（含條例）、命令（法規命令）、地方自治法規（如自治條例）；大法官解釋、憲法法庭判決具有特殊拘束效力，亦列入 間接法源本身並不直接具有法的效力，須經國家承認（如法律明文採用）始發生拘束力，多作為法律解釋、補充或論證的依據習慣（習慣法）、法理、判例、學說、外國立法例 成文法源依一定制定程序形成的規範，並非只看是否寫成文字憲法、法律、條例、命令（含行政規則）、自治法規；條約亦屬常見例子 不成文法源不是依一般成文立法程序制定的規範或法律原則習慣法、法理、一般法律原則；傳統考題也將判例列入 「間接法源必須經國家承認始有拘束力」是傳統分類的概括說法，不能推論習慣法永遠沒有法律效力。例如民法明文承認習慣的補充適用，符合條件時即可作為裁判依據。學說則不因學者提出，就當然拘束法院。 二、一般法院裁判與判例 我國以成文法為主要法源。一般法院判決主要在解決具體爭議，其效力依訴訟法規定發生，不因作成判決，就成為所有人、所有案件一律適用的抽象法規。因此，傳統分類題若將一般「法院裁判」「法院判決」或「判例」與憲法、法律並列為直接法源，應判斷為錯誤。 判例是法院就訴訟事件所作成、可供後續案件參考的判決先例。傳統教材將判例歸入間接法源，在成文／不成文分類上屬不成文法源。判決雖然記載在書面上，仍不因此成為「成文法」；關鍵在規範的形成方式，而不是有沒有文字。 還要區分用語： 判決、裁定：法院裁判的形式，裁定本身並不等於「判決先例」。 判例：強調裁判作為先例的意義，才是「法院就訴訟事件所為之判決先例」。 解釋：對法規意義的闡明，與判決先例不同。 慣例：反覆實行的做法，不能直接等同法院的判決先例。 制度上，我國已停止舊制判例的選編；既有判例若無裁判全文可供查考，應停止適用，其餘效力與未經選編為判例的最高法院裁判相同。讀舊題時仍須理解其分類用語，但不要誤認今日仍維持舊制判例的特殊地位。 三、大法官解釋與憲法法庭判決的特殊性 司法院大法官解釋與憲法法庭判決，不能直接套用一般法院判決的分類結論。大法官解釋具有拘束全國各機關及人民的效力，在本單元考題的分類下，屬可直接作為法律依據的直接法源。 依憲法訴訟法第38條，憲法法庭判決具有拘束各機關及人民的效力，各機關並有實現判決內容的義務。因此，「憲法法庭判決不具法源地位」是錯誤敘述。 解題時先辨認裁判的種類：一般法院判決主要解決個案，不是直接法源；憲法裁判則具有法律明定的特殊拘束效力。也不能看到「解釋」二字就一律歸入間接法源，必須分辨是學理解釋，還是具有特殊法律效力的大法官解釋。 四、行政法的成文與不成文法源 行政法的成文法源包括憲法、法律、法規命令、行政規則、地方自治法規、條約等；不成文法源則包括習慣法、一般法律原則（法理）及傳統所列的判例等。地方政府自治條例也是成文的自治法規，不能因其由地方制定，就否認其直接法源地位。 「條例」不能只憑名稱判斷位階：中央立法機關制定的條例屬法律，地方自治條例則屬地方自治法規；兩者都是成文法源，都不是判例或習慣法。 行政規則屬成文的行政規範，但須注意效力範圍：行政規則原則上規範機關內部秩序及運作，不直接對外發生法規範效力；法規命令則是行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作、對外發生法律效果的抽象規定。不能由「行政規則具有成文形式」推論其與法律、法規命令具有相同的對外效力；反過來，也不能因其僅具內部效力，就否認它是成文法源。 五、習慣法的成立與民事適用限制 習慣法的成立須兼具兩項要素： 客觀要素：社會上存在反覆實行的慣行。 主觀要素：相關社會成員具有法的確信，認為該慣行具有法律上的拘束力。 只有「大家經常這樣做」，仍可能只是生活習慣、禮俗或便利做法；欠缺法的確信，就不能直接認定為習慣法。 民法第1條規定：「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。」因此適用順序是法律→習慣→法理。民法第2條並規定，民事所適用的習慣，以不背於公共秩序或善良風俗者為限。不能因習慣流傳已久，就忽略其內容是否違反公序良俗。 六、立法與法官造法的區別 立法是有權機關依程序制定一般、抽象的法律規範。法官則須解釋法律、認定事實，並在法律有漏洞時，依法採用習慣、法理等方法補充規範；這類發展法律的作用，常稱為「法官造法」。 法官造法須受法律體系與裁判職權拘束，不是法官可以任意推翻明文法律，也不等於法官已取得立法機關制定法律的權限。這也是一般法院裁判在我國不被列為直接法源的理由。 常考陷阱 「直接法源包括憲法、法律及法院裁判」：錯。一般法院裁判、判決、判例都不是直接法源；直接法源是國家頒布的法令（憲法、法律、命令、自治法規）。 「大法官解釋、地方自治條例不是直接法源」：錯。兩者都屬直接法源，題目問「何者非直接法源」時，應選法院判決或判例。 「憲法法庭判決沒有法源地位」：錯。其判決依法拘束各機關及人民。 「所有解釋都只是間接法源」：錯。大法官解釋具有特殊拘束效力，不能與一般學理解釋混同。 「判例有文字，所以是成文法」：錯。成文法的判斷重點是制定方式；判例屬不成文法源，憲法、條約、法律、條例、行政命令、行政規則才是成文法源。 「裁定、解釋或慣例就是判決先例」：錯。法院就訴訟事件所為的判決先例稱為「判例」。 「間接法源包括法理及學說」「間接法源須經國家承認始有拘束力」：這兩句都是正確敘述，不要誤選為錯誤選項。 「行政規則與法規命令同樣直接拘束人民」：錯。行政規則原則上具有內部效力，須與法規命令區分。 「有長期慣行就成立習慣法」：錯。還須具備主觀上的法的確信。 「民事案件可自由選用法律、習慣或法理」：錯。三者有補充適用順序，習慣另受公序良俗限制。 記憶口訣 「憲法命令是直接，判例學說靠間接。」國家頒布的法令（含大法官解釋、憲法法庭判決、自治條例）為直接法源；判例、法理、學說、習慣為間接法源。 「民事法、習、理；習慣客觀加確信。」記住民事法源順序與習慣法的兩項成立要素。 「判例有字非成文，憲法裁判須另分。」先看規範形成方式，再看裁判種類與法定效力。