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學習重點 掌握習慣法的判斷架構：客觀上有長期反覆慣行、主觀上有法之確信，並符合公序良俗及法秩序要求。 分清「事實上慣行」與「習慣法」：大家一直這樣做，不代表大家認為法律上應當這樣做。 習慣法不以立法院承認、司法院認可或備查、法院裁判或公告為成立要件。 記住民事法源的補充順序：法律→習慣→法理，並理解習慣法在刑罰與租稅領域的限制。 核心觀念 一、習慣如何成為「習慣法」？ 習慣是社會生活中反覆出現的行為方式；習慣法則是具備法律拘束力的不成文規範。兩者不能畫上等號。判斷時，須同時檢查客觀事實、主觀確信及內容是否合法，不能只看某種做法是否普遍存在。 判斷面向內容作答關鍵 客觀要件就同一事項，長期反覆實施同一行為，形成慣行。偶發行為或一次性的約定不足。 主觀要件一般人對該慣行具有法之確信，認為它具有法律上的拘束力。不只是方便、禮貌或跟隨他人。 內容要求符合法秩序要求，不違反公共秩序或善良風俗。流傳已久，也不能因此使違法內容取得效力。 二、客觀要件：長期反覆慣行 習慣法必須有實際存在的慣行，也就是社會上一般人對同一事項，長期反覆採取相同的行為方式。只有個人偶爾如此行事，或少數人臨時達成協議，尚不足以證明已有習慣法。 「長期」並沒有一律適用的固定年限，不要自行加上「滿幾年即成立」的條件。重點在於是否已形成持續、反覆的行為模式。習慣也可能存在於特定地區或交易領域，不必推論為全國所有人都必須採取相同做法。 三、主觀要件：法之確信 除了反覆實施，還必須有法之確信，亦即相關社會一般人認為該慣行是具有法律拘束力、應當遵守的規範。題目使用「規範上的確信」「規範上的普遍確信」「確信其有法的價值」「普通一般人的確信心」等文字，都是在考這項主觀要件。 判斷關鍵是：人們是否認為「法律上應當如此」，而不只是「大家平常都如此」。因便利、禮貌、人情或生活習慣而反覆實施，不能直接認定具有法之確信。 因此，某地區的事實上慣行，即使符合公序良俗，也不當然成為習慣法。仍須確認有無長期反覆慣行及法之確信，缺少主觀要件就不能成立。 四、內容限制：不違反公序良俗與法秩序 民法第2條規定：「民事所適用之習慣，以不背於公共秩序或善良風俗者為限。」所謂「公序良俗」，就是公共秩序與善良風俗的合稱。即使某種做法流傳已久，也不能僅憑存在時間或多數人接受，就排除這項限制。 題目若表述為「符合法秩序的要求」「不違背現行法秩序」「不能抵觸公共秩序」，都是指這項內容要求：習慣法的效力受到法秩序拘束，不能因為大家慣常如此，就取得違反強行規定或公序良俗的效力。 五、不須國家機關事先承認 習慣法是由社會慣行及法之確信等條件形成，不以國家機關完成特定程序為成立要件。因此，不需要先經立法院承認或認可，也不需要司法院認可、備查，或由法院正式公告。 法院在個案中可能調查、判斷某項習慣法是否存在，但這是對其存在及內容的確認，不能倒過來認為「必須先有法院裁判承認，習慣法才會成立」。同一地區居民間的協議，也不是習慣法必備的成立程序，更不能取代法之確信。 六、民事法源的補充順序 民法第1條規定：「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。」此處作為法源的「習慣」，是指習慣法，不是任何日常習慣或事實上慣行。 作答時依序判斷：先找法律規定；法律未規定時，再依習慣法；沒有習慣法時，才依法理。因此，習慣法是民事的補充法源，適用順位在法理之前。 由此可知，習慣法發揮作用的空間是「法律所未規定」的事項；「成文法已規定之事項」不是習慣法的要件。不要把「成立要件」和「民事裁判上的補充適用順序」混在一起：前者問規範如何形成，後者問裁判時先適用哪一種法源。 七、刑罰與租稅領域的適用限制 習慣法可作為民商法等領域的補充法源，但不能因此認為所有法律領域都能用習慣補充。受罪刑法定原則拘束，不得單憑習慣法創設犯罪或加重刑罰；受租稅法律主義拘束，也不得單憑習慣法創設或加重人民的稅負。 例如，某種行為長期受到社會譴責，不等於法院可以據此創設犯罪；某項款項長期被徵收，也不能僅憑慣例作為課稅依據。 常考陷阱 「只要長期反覆實施，就是習慣法」：錯。只有客觀慣行仍不足，還要有主觀的法之確信，並符合內容限制。 「凡符合公序良俗的地方慣行，均為習慣法」：錯。不違反公序良俗只是必要條件之一，不能取代其他要件。 「習慣法的成立與一般人的確信無關」：錯。法之確信正是必要的主觀要件。 「須先經法院裁判承認、法院公告或司法院備查」：錯。這些都不是成立程序；法院確認習慣法存在，不等於法院賦予其成立資格。 「須經立法院認可或社區居民協議」：錯。習慣法不以立法程序或地方協議為成立要件。 「成文法已規定之事項」是習慣法要件：錯。民法第1條反而是法律未規定時，才依習慣補充。 「民法第1條的習慣只是事實上習慣」：錯。民法第1條作為法源的習慣，指的是習慣法。 「民事沒有法律規定，就直接依法理」：錯。須先確認有無可適用的習慣法，習慣法優先於法理。 「習慣既然是法源，就能補充犯罪或課稅依據」：錯。不得以習慣法創設或加重刑罰與稅負。 記憶口訣 「外有慣行，心有確信，內容合法，不靠認證。」外：長期反覆的客觀行為。心：認為具有法律拘束力的主觀確信。合法：符合公序良俗與法秩序要求。不靠認證：不須立法院、司法院或法院事先承認、備查、公告。 「民事法、習、理；刑稅守法定。」民事依法律、習慣、法理的順序補充；刑罰與稅負不得憑習慣法創設或加重。