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學習重點 民事法律有漏洞，法官仍有裁判義務：不得僅以法律沒有規定為由，拒絕審判。 熟記民法第1條的法源順序：法律優先；法律未規定時依習慣，無習慣時依法理。 認識法律無明文時可用的處理方法：依習慣（習慣法）、援引法理（包括參考外國立法例）、類推適用，都是法院可以採取的方式；唯一不可以的是「拒絕審判」。 分清法源與補充方法：習慣、法理是民法第1條明列的補充法源；類推適用是填補法律漏洞的方法，不是民法第1條另列的第四種法源。 理解依法獨立審判：法官依據法律獨立審判，不代表只能機械套用明文，也不代表可以任憑個人好惡裁判。 核心觀念 一、依法獨立審判與不得拒絕裁判 憲法第80條規定：「法官須超出黨派以外，依據法律獨立審判，不受任何干涉。」其重點是法官應依法律作成裁判，並保持審判的獨立性，不受不當干涉。 但法律不可能事先鉅細靡遺地規定所有生活事件。法院審理民事案件時，可能遇到法律沒有直接規定、但仍須解決的爭議。此時，法官應循法秩序承認的方法尋找裁判依據，不能直接表示「法律沒有寫，所以不審」。 依法審判不等於只要缺乏明文，就可以拒絕裁判。民事法律容許透過習慣、法理及類推適用等方式補充不足，因此「無法律規定」是進一步尋找裁判依據的起點，而不是終止審判的理由。 這項原則是指不能僅因法律欠缺規定而拒絕裁判；不表示任何起訴都必然符合程序要件，也不表示法院一定要判原告勝訴。能否進行實體審理、請求是否有理由，仍須分別判斷。 二、民法第1條：法律、習慣、法理 民法第1條規定：「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。」這是民事法源補充的基本依據。作答時，應掌握先法律、次習慣、後法理，不能任意顛倒。 適用層次判斷重點應注意事項 法律先確認有無可適用的法律規定。法律已有規定時，不能只因偏好其他處理結果，就任意跳過法律。 習慣法律未規定時，尋找可作為裁判依據的習慣。不是所有日常習慣或個人慣例，都具有習慣法的效力。 法理法律未規定，且無可適用的習慣時，依法理處理。須提出客觀、合理的法律理由，不能以個人好惡代替法理。 題目有時寫「依習慣」，有時寫「援用習慣法」或「適用習慣法」，在本單元都是指向習慣作為民事裁判依據的功能，都是正確的處理方法。但應注意，民法第2條另規定：「民事所適用之習慣，以不背於公共秩序或善良風俗者為限。」因此，不能看到某種做法長期存在，就認定法院一定必須採用。 選項如果只是說「無法律規定時，可以援引法理」，是在考法理能否補充法律不足，屬正確敘述；但若題目進一步詢問適用先後，就必須交代：有可適用的習慣時，應先依習慣，無習慣時才依法理。 三、類推適用：以相似規定填補漏洞 類推適用，是某事項欠缺直接規定時，因為它與法律已規定的另一事項具有重要的相似性，且依規範目的應作相同評價，而將該規定的法律效果擴及適用。其背後的道理是「相同事物，應作相同處理」，因此一般認為類推適用是基於法理所為的漏洞填補。 例如，法律對某類事件已有處理規則，另一類未受規定的事件若具有相同的規範理由，就可能透過類推適用補充法律漏洞。判斷重點不只是表面相像，而是與法律規範目的有關的重要特徵相同。 本單元須掌握：民事案件遇到法律漏洞，類推適用是法院可以採取的處理方法，因此「法官可以類推適用」是正確敘述。但不能認為所有未規定情形都能類推；如果法律是有意不予規定，便不能只因想得到特定結果而任意擴張。 民法第1條條文明列的只有「法律、習慣、法理」，並沒有寫「類推適用」。類推適用屬於法律漏洞的填補方法，不宜把它與法律、習慣、法理混成同一條固定順位。考題問「可採取何種方法」時，類推適用是可以的選項；問「民法第1條規定的法源順序」時，則以條文文字為準。 四、外國立法例可以作為法理的參考 法理是從法律制度、規範目的與一般法律原則等，推求合理裁判依據。外國立法例可以作為探求法理的參考資料，因此，不能因為資料來自外國，就一概認為法院不得援引。 但「參考外國立法例」不等於「外國法律自動成為我國民事案件的直接法源」。法官仍須判斷其理由是否適合我國法秩序及案件情形，不能不加說明地照搬外國規定。考試看到「援引外國立法例作為法理」，應判斷為法院可以採取的處理方法。 五、比較：民事與刑事遇到「法律沒有規定」 本單元題目都特別強調「民事」，因為民事與刑事處理法律空白的方式不同，容易混淆： 比較項目民事案件刑事案件 法律無明文時依習慣、法理補充，並可類推適用填補漏洞採罪刑法定主義，行為之處罰以行為時法律有明文規定者為限 習慣、類推可以作為裁判依據或補充方法不得以習慣或不利於被告的類推適用來創設、加重刑罰 法官可否拒絕審判不可以，仍須作成裁判也不是拒絕審判，而是因法律無處罰規定，對被告作出有利的判斷 記住：民事「無法律」→找習慣、法理繼續裁判；刑事「無法律」→不能處罰。兩者都不是「拒絕審判」。 常考陷阱 「民事裁判中，無法律規定，法官可以（得）拒絕審判／裁判」：錯誤。這是本單元最典型的錯誤選項。民事法律欠缺明文時，仍應依法源補充與漏洞填補方法處理，不得僅以此為由拒絕裁判。 題目問「何者不包括」「何者錯誤」時：依習慣、適用習慣法、援引法理、援引外國立法例作為法理、類推適用，都是可以採取的方法，屬正確敘述；只要找出「拒絕審判」即可作答。 「依據法律獨立審判，所以沒有明文就不能裁判」：錯誤。題目引用憲法第80條，是要誘導考生誤以為「依法律」就等於「沒有法律便不審」。依法審判包含依法處理法律漏洞，並非只准機械套用條文。 「法律未規定，就直接依法理，不必考慮習慣」：錯誤。民法第1條規定，法律所未規定者依習慣，無習慣者才依法理。 「民法第1條明定的順序是習慣、法理、類推適用」：錯誤。條文只列法律、習慣、法理；類推適用是漏洞填補方法，不是條文明列的法源。 「習慣只要長期存在，就一律有效」：錯誤。日常慣行不必然具有習慣法效力，民事所適用的習慣也不得背於公共秩序或善良風俗。 「外國立法例一律不能援引」：錯誤。可以作為探求法理的參考，但不能因此認定外國法當然直接適用。 「獨立審判就是法官可以自由決定結果」：錯誤。獨立審判保障不受干涉，裁判仍須有法律上的依據與理由。 把刑事的罪刑法定套到民事：民事可以依習慣、法理、類推適用處理；不能因為刑法禁止以習慣或不利類推處罰，就認為民事也不能援用。 記憶口訣 「有法依法，無法尋慣；無慣依法理，不能拒裁判。」 再補記：「類推補漏洞，外例供參考。」看到民事案件「法律無明文」，就想到尋找補充依據；看到「因此可以拒絕審判」，即可判斷錯誤。