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學習重點 分清「直接／間接法源」與「成文／不成文法源」兩組分類，特別要記住自治法規、條約、判例、大法官解釋、憲法法庭判決及一般法院判決各屬哪一類。 熟記民法適用順序：法律、習慣、法理；民事所適用的習慣，不得違背公共秩序或善良風俗。 辨認有權解釋（立法解釋、行政解釋、司法解釋），並與不具法律拘束力的學理解釋區別；能判斷哪些條文屬於立法解釋。 掌握法律解釋主觀說與客觀說的差異：主觀說探求歷史上立法者的意思，客觀說探求法律本身的意旨。 理解法官依法審判的要求：可以補充漏洞、應說明理由、應兼顧社會價值變遷，但不能憑個人主觀情感裁判。 核心觀念 一、法源的意義與分類 法源是法的淵源，也就是法的存在型態。我國的法源主要有制定法、習慣法、法理等。教會法不是我國的法源。外國學說只能作為研究參考，也不是我國法源。 直接法源是國家依法定程序制定的成文法令，本身直接具有法的效力，可以作為法院裁判的直接依據，不需要另經法院承認。間接法源本身不直接具有法的效力，必須經國家（法律規定或法院）承認，才發生拘束力，所以又稱補充法源。 分類主要內容作答關鍵 直接法源憲法、法律（含條例）、命令（法規命令、行政規則）、自治法規（自治條例、自治規則）、條約、司法院大法官解釋、憲法法庭判決自治法規屬直接法源，例如縣市的自治條例。公民與政治權利國際公約這類條約也屬直接法源。 間接法源（補充法源）習慣（習慣法）、法理、判例、學說、一般法院判決、行政機關的函釋、最高法院決議等「法律」是直接法源，不是補充法源。條約不是間接法源。 成文法源憲法、法律、條例、命令（含行政規則）、自治法規、條約判斷標準是有沒有經過制定程序。 不成文法源習慣法、法理、判例、學說、司法解釋與裁判、一般法律原則判例雖然有文字紀錄，在我國仍屬不成文法。最高行政法院大法庭裁定也不是成文法源。 大法官解釋與一般法院判決要分開看。司法院大法官解釋具有拘束全國各機關及人民的效力，所以列為直接法源。現行的憲法法庭判決同樣具有法源地位，拘束各機關及人民。相對地，普通法院的個案判決只拘束該案當事人，不是直接法源。 判例是法院就訴訟事件所作的判決先例，屬於間接法源、不成文法。它不是行政機關對法律的解釋。 二、法律、命令與行政法法源 依中央法規標準法，法律得定名為法、律、條例、通則。命令得定名為規程、規則、細則、辦法、綱要、標準、準則。所以「辦法」「準則」是命令的名稱，不是法律的名稱。 命令是行政機關依據法律或本於職權發布、具有拘束力的公的意思表示。命令的種類包括法規命令與行政規則： 法規命令：基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項作抽象規定，對外發生法律效果。 行政規則：主要規範機關內部的秩序及運作。 行政法的法源如下： 成文法源：憲法、法律、命令、地方自治條例等自治法規、條約。 不成文法源：習慣法、一般法律原則、司法解釋與裁判等。 外國學說不屬於行政法的法源。 能作為法院裁判直接依據的，是自治法規這類直接法源。外國法律、習慣、國際法院的裁判，都不是我國法院裁判的直接依據。 三、民事習慣與法律適用順序 民法第1條規定：「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。」所以法律有規定時，就先適用法律。 習慣法的成立要件有兩個： 客觀上，有反覆、持續的社會慣行。 主觀上，有「應受其拘束」的法之確信。 單純的流行做法或禮俗，不當然就是習慣法。 民法第2條規定：民事所適用的習慣，以不背於公共秩序或善良風俗者為限。例如「女子不得繼承遺產」的地方習慣，違反男女平等與公序良俗，不能適用，也不是直接法源。 民事裁判遇到法律漏洞時，法官可以用下列方式補充： 依法理裁判。 類推適用相類似的規定。 但法官不可以適用違反善良風俗的習慣。 關於法官依法審判，要掌握以下幾點： 法官適用法律應遵守法律，但也應考慮社會價值的變遷。 法官不能依自己的主觀情感裁判。 私法自治並不排除憲法基本權利作為評價標準。 司法裁判雖然屬於有權解釋，法官仍然必須以理由支持裁判的合理性。 四、立法與法官造法的區別 立法是立法機關依程序制定一般規範。法官造法是法院在具體案件中，透過解釋與漏洞補充形成規範，後來可能再被立法明文化。 最初由實務（法官造法）形成的例子有： 信託行為。 最高限額抵押。 處理裁判離婚請求權時，以公平衡量夫妻雙方的有責程度。 相對地，夫妻一方的自由處分金最初就是由立法直接創設的制度，不是法官造法。 五、有權解釋與學理解釋 法律解釋是闡明法律規範的意義、內容及適用範圍，目的是讓抽象的規範能適用於具體事件。依解釋的主體，可以分為有權解釋與學理解釋。 種類主體與辨認方式效力 立法解釋立法機關在法律條文中界定用語的意義或範圍，包括在其他法律中具體化。具有法律拘束力 行政解釋行政機關在職權範圍內解釋法令，例如法務部對民法規定的解釋、衛福部對成藥種類的公告。具有拘束力（有權解釋） 司法解釋司法機關的解釋，例如大法官的憲法解釋、法院的裁判。具有拘束力（有權解釋） 學理解釋學者、學術機關依學理提出的見解，例如著名法學家的見解。不具法律拘束力，只有參考價值 立法解釋的辨認方法：看條文是不是在「界定概念」，常見寫法是「稱……者，謂……」。例如： 民法：稱不動產者，謂土地及其定著物。 民法：不動產的出產物尚未分離者，為該不動產的部分。 民法：稱動產者，為前條所稱不動產以外之物。 刑法對「電磁紀錄」的定義。 以上都是立法解釋。相對地，「主物之處分，及於從物」是在規定法律效果，不是界定概念，所以不是立法解釋。 憲法規定人民有依法律服兵役的義務，兵役法再把服役的「人民」規定為男子。這是立法機關以法律具體界定憲法用語，屬於立法解釋，不是目的、體系或歷史解釋。 有權解釋機關限於立法、行政、司法機關，學術機關不算。國立故宮博物院、縣政府、鄉公所都是行政機關，可以作行政解釋。中華電信股份有限公司是公司，不是機關，所以不是有權解釋機關。 六、法律解釋的主觀說與客觀說 主觀說認為，法律解釋應探求「歷史上立法者事實上的意思」。客觀說認為，法律公布後就脫離立法者而獨立存在，解釋應探求法律本身的客觀意旨，不受歷史上立法者意思的拘束。 兩說的優缺點： 主觀說重視法的安定性、尊重立法權。缺點是立法原意往往難以確認，也難以因應社會變遷。 客觀說比較能符合補充或創造法律的要求，可以因應社會變遷。這一點是支持客觀說的理由，不是反對它的理由。 主觀說的「主觀」指的是立法者的意思，不是法官個人的法律情感。 常考陷阱 「自治法規為間接法源」：錯。自治條例、自治規則都是直接法源，不需要法院承認就能生效，也可以作為裁判的直接依據。 「直接法源包括法院裁判」或「判例是直接法源」：錯。一般法院判決、判例、最高法院決議都不是直接法源。 「判例是成文法」：錯。判例在我國屬於不成文法、間接（補充）法源。 「條約屬間接法源」：錯。條約是直接法源，也是成文法源。習慣才是典型的間接法源。 「憲法法庭判決不具法源地位」：錯。憲法法庭判決與大法官解釋，都要和一般個案判決區分。 「判例是行政機關的解釋」：錯。判例是法院就訴訟事件所作的判決先例。 「法律得定名為辦法、準則」：錯。辦法、準則是命令的名稱。 「民事裁判可以適用違反善良風俗的習慣」：錯。依法理、類推適用、補充漏洞都可以，但違反公序良俗的習慣不能適用。 「有權解釋，法官就不必說明理由」或「依法官主觀情感裁判」：錯。 「私法自治下，基本權利不必考慮」：錯。 「最初由法官造法形成」的例子：唯一不是法官造法的，是夫妻的自由處分金。 「學術機關、公司是有權解釋機關」：錯。學理解釋不具法律拘束力。 「主物之處分及於從物」：這是法律效果的規定，不是立法解釋。 兵役法只規定男子服役：這是立法解釋，不要誤選歷史解釋或目的解釋。 「主觀說依法官的法律情感」：錯。主觀說探求的是立法者的意思。 「客觀說不能符合創造法律的要求」：錯。這反而是客觀說的優點。 記憶口訣 直接法源：「憲、法、令、自治、條約」，都是國家制定、白紙黑字的法令。間接法源：「習、理、判、學」，要經國家承認才有效。 「民事：法、習、理；習慣守公序。」先找法律，再找習慣，最後依法理。 「稱……者，謂……」就是立法解釋；立、行、司有權，學理只供參考。 「主觀找立法者，客觀找法本身。」