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學習重點 掌握法律漏洞的判斷：法律未規定，不一定就是漏洞；必須是依法律的規範計畫，應該規定卻沒有規定。 記住適用順序：先進行法律解釋，確認存在漏洞後，才考慮法律補充。法律解釋不可超過法律文字的可能文義範圍。 區分類推適用、目的性限縮與目的性擴張，並理解法律續造（法官造法）的意義與界限。 熟記民法第 1 條「法律→習慣→法理」的適用順序：法官可以填補民事法律漏洞，不必等待立法者修法。 罪刑法定原則下，刑法不得以類推適用或目的性擴張來創設或擴張處罰。 核心觀念 一、法律漏洞：應有規範卻欠缺規範 法律漏洞，是指法律依其規範目的與整體計畫，對於應予規範的事項，欠缺必要規定，形成不完整的狀態。入門考題常用「立法者因疏忽，對應規定事項漏未規定」來描述法律漏洞，這個描述在考試上屬於正確敘述。判斷重點在於應規定而未規定，不能只因為法律沒有明文，就認定存在漏洞。 如果立法者有意不規範，或有意排除某類事項，原則上不是法律漏洞。法律規定的結果令人不滿意，也不一定構成漏洞；法官不能只憑個人的公平感或政策偏好，改寫立法者的決定。 類型規範欠缺的情形主要補充方向 開放漏洞應受規範的事項，欠缺可以適用的規定。例如以類推適用補充。 隱藏漏洞表面上已有規定，但適用範圍過廣，欠缺依規範目的應有的例外。例如以目的性限縮補充。 二、法律解釋與法律補充：先解釋，再補充 法律解釋是釐清既有法規範的意義；法律補充則是在確認法律存在漏洞後，補足規範的欠缺。必須先進行法律解釋，確認法律確實有漏洞，才考慮進行法律補充。不能還沒解釋法律，就直接宣稱法律有漏洞。 比較項目法律解釋法律補充 處理的問題法規範存在，但意義不清楚。法規範存在，但不完整（有漏洞）。 操作範圍不可超過法律文字的可能文義範圍。超出可能文義，補足既有規範未涵蓋的部分或欠缺的例外。 適用順序在先。在後。 刑法上可以進行。不得以補充方法創設或擴張處罰。 區別法律解釋與法律補充的界線，是法律文字的可能文義範圍，不是「目的論解釋」。目的論解釋雖然也探求規範目的，但仍屬於解釋方法；不能把凡是涉及法律目的的操作，都當成法律補充。 另外要區分擴張解釋與目的性擴張：前者仍在可能文義內採取較寬的理解，屬於法律解釋；後者是為了填補漏洞，把規範效力擴及文義未涵蓋、但依目的應受規範的事項，屬於法律補充。 此外，法律沒有規定時，不能直接用反面解釋推出相反的法律效果。應先判斷立法者是否有意排除；若屬於漏洞，則應考慮以類推適用等方法填補。 三、法律漏洞的補充方法 方法操作重點判斷關鍵 類推適用將法律對某事項的規定，適用於法律未規定的另一類似事項。兩者在規範目的所重視的特徵上，具有法律上的重要相似性。 目的性限縮某情形雖然落入法條文義，但依規範目的應予排除，因此限制其適用範圍。文字涵蓋過廣，欠缺應有的例外。 目的性擴張某情形雖然未落入法條文義，但依規範目的應予納入，因此擴大其適用範圍。文字涵蓋不足，欠缺應有的規範。 類推適用的理由是「相類似的事件，應作相同的處理」。所以不能只憑外觀相像，更不能在兩種情形欠缺法律上相似性時任意延伸法律文義。 法律續造是法院在適用法律的過程中，進一步發展、補充法律規範的活動，又稱為「法官造法」。它可以解決法律漏洞，但如果操作欠缺可預測的標準，也可能引發違反法安定性的問題。法官填補漏洞，仍須受法律體系、規範目的及權力分立等界限拘束。「法官可以填補漏洞」與「法官可以任意創設規則」不可混為一談。 四、民事法律漏洞：民法第 1 條 民法第 1 條規定：「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。」 適用順序為法律 → 習慣 → 法理。先確認法律有沒有可以適用的規範；法律未規定時，依習慣；沒有習慣時，依法理。不能跳過前面的順位，直接依個人認為公平的方式處理。 因此，在民事領域，法官可以依習慣或法理填補法律漏洞，類推適用也是補充漏洞的方法之一。法律漏洞不是只能由立法者事後修法補充；「法律漏洞不應由法官填補」的說法是錯誤的。民事案件中，法官不能以法律沒有規定為理由拒絕裁判。 五、刑法的限制與法律明確性 刑法第 1 條前段規定：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。」這就是罪刑法定原則。因此，在適用刑法時，不可採取類推適用，也不可進行目的性擴張，以免超出法條可能文義而創設犯罪或擴張處罰。「避免犯罪者漏網」不能成為突破這個界限的理由。 可見並不是所有法領域都可以進行法律補充，也不是所有法領域都一定要填補漏洞。刑法仍可以進行法律解釋，但不能以解釋之名，實際上創設法律沒有規定的處罰。 學理上更精確的說法是：刑法所禁止的是不利於行為人的類推適用。但在入門考題中，「基於罪刑法定主義，適用刑法時不可類推適用」應判斷為正確敘述，不要因為這個細節而把它選成錯誤選項。 法律使用不確定法律概念，並不當然違反法律明確性要求。只要其意義非難以理解，受規範者可以預見，且可經由司法審查加以確認，仍然符合明確性要求。 常考陷阱 「法律補充先於法律解釋」：順序顛倒。必須先解釋，確認存在漏洞，才考慮補充。 「法律解釋處理不完整，法律補充處理不清楚」：概念對調。解釋處理「存在但不清楚」，補充處理「存在但不完整」。 「目的論解釋劃分法律解釋與法律補充的界限」：錯誤。界限是法律文字的可能文義範圍。 「法律解釋可以超過文義範圍」：錯誤。法律解釋不可超過法律文字的可能文義。 「所有法領域都會有漏洞，也都要／都可以填補」：過度概括。刑法受罪刑法定原則限制，不能以補充方法處罰。 「為避免犯罪者漏網，法官必須類推適用刑法」或「刑法可以目的性擴張」：錯誤，違反罪刑法定原則。 「類推即使兩案例沒有法律上的類似之處，也可以延伸文義」：錯誤。類推以法律上相似性為前提。 「法律沒有規定，就必須反面解釋」：錯誤。須先判斷是否有意排除或是否存在漏洞。 「使用不確定法律概念就違反明確性」：錯誤。可理解、可預見、可經司法審查確認時，仍屬明確。 「法律漏洞只能由立法者事後補充」、「法律漏洞不應由法官填補」：錯誤。民法第 1 條允許法官依習慣、法理填補漏洞。 判斷正確敘述：「法律續造又稱法官造法，可解決漏洞，但可能引發法安定性問題」、「目的性限縮是依規範目的限制適用範圍」、「類推適用是填補漏洞的方法」都是正確的。 記憶口訣 「先解後補，解釋不出文義；民事法、習、理；刑法不類推、不擴張。」 「類推看相似，限縮補例外，擴張補不足。」限縮是文義雖包含、依目的應排除；擴張是文義未包含、依目的應納入。