保證契約與從屬性

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建立於 2026年10月18日

學習重點 區分一般保證與人事保證：一般保證原則上不要式，人事保證必須以書面訂立；兩者都是單務、原則無償的契約。 掌握保證的從屬性：保證責任原則上不能重於主債務；但保證人明知主債務人欠缺行為能力仍為保證者，保證仍有效。 分清保證人的各種抗辯：主債務人的抗辯、以主債務人債權抵銷、主債務人有撤銷權時拒絕清償，以及先訴抗辯權與其喪失事由。 熟記人事保證的書面要求、三年期間上限、二年請求權時效與關係消滅事由。 核心觀念 一、保證契約的當事人與性質 依民法第739條，保證是保證人與債權人約定，當主債務人不履行債務時，由保證人代負履行責任的契約。借款人找朋友作保，保證契約存在於朋友與出借人之間，並非借款人與朋友之間。 一般保證屬於單務、原則無償、諾成、不要式的從契約：原則上意思表示合致即成立，不以書面或交付物品為必要。單務是指保證契約原則上僅由保證人負擔給付義務；保證人清償後可能向主債務人求償，不會使保證契約變成雙務或有償契約。 依民法第739條之1，保證人的法定權利，除法律另有規定外，不得預先拋棄；但先訴抗辯權有法律明定的例外，得預先拋棄。 二、從屬性與保證責任範圍 依民法第740條，除契約另有訂定外，保證債務包含主債務的利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務的負擔，並非只保證本金。例如本金100萬元、約定利息10萬元，原則上保證範圍包括本息；另有違約金約定者，違約金也包含在保證債務範圍內。 依民法第741條，保證人的負擔較主債務人為重時，應縮減至主債務的限度，不是整個保證契約一律無效。連帶保證仍受此原則拘束。 從屬性有特別規定：依民法第743條，對於因欠缺行為能力而無效的債務，保證人若知其情事而為保證，其保證仍為有效。因此，明知借款人為受監護宣告之人而作保，保證有效，不能以主債務無效認定保證也無效；反之，若主債務人為無行為能力人，也不能說保證「一定」無效。 三、保證人的抗辯與抵銷 類型適用與效果 主債務人的抗辯依民法第742條，主債務人所有的抗辯，保證人均得主張；主債務人拋棄抗辯，保證人仍得主張。 抵銷依民法第742條之1，保證人得以主債務人對債權人的債權，主張抵銷；仍須符合抵銷要件。 撤銷權存在時拒絕清償依民法第744條，主債務人就其債之發生原因的法律行為有撤銷權時，保證人對債權人得拒絕清償。 最後一種拒絕清償權的性質是抗辯權，不是形成權、請求權或支配權。保證人只是拒絕給付，並非因此取得主債務人的撤銷權，也不是由保證人直接撤銷主契約。 四、先訴抗辯權與連帶保證 依民法第745條，債權人尚未就主債務人的財產強制執行而無效果前，一般保證人對債權人得拒絕清償，稱為先訴抗辯權（又稱檢索抗辯權），不要與時效抗辯權、同時履行抗辯權、窮困抗辯權混淆。僅催討、提起訴訟，或保證人日後可以向主債務人求償，都不足以排除此權利。 依民法第746條，有下列情形之一，保證人不得主張先訴抗辯權： 保證人拋棄先訴抗辯權（可以事先拋棄）。 主債務人受破產宣告。 主債務人的財產不足清償其債務。 主債務人下落不明、住所變更致債權人請求發生困難，現行法均未列為喪失事由，保證人仍得主張先訴抗辯權。但若同時有財產不足清償等情形，仍依該事由判斷。 連帶保證人不享有先訴抗辯權，債權人得直接向其請求。一般保證則不能套用連帶債務「債權人得對債務人中之一人或數人，同時或先後請求全部或一部給付」的規則，而否定保證人的先訴抗辯權。 五、擔保物權與保證責任 依民法第751條，債權人拋棄為其債權擔保的物權時，保證人就債權人所拋棄權利的限度內免其責任。因此不是「保證人仍負清償全部債務之責」，但也不是任何拋棄都使全部保證責任消滅。 第三人提供土地設定抵押權（物上保證人），因抵押物被拍賣而代償時，於法定範圍內承受債權人的權利。其向一般保證人求償，保證人仍得主張先訴抗辯權。不能只因原債權人已受償，就主張「債務消滅抗辯」。 六、人事保證的性質、期間與消滅 人事保證是保證人與僱用人約定，對受僱人將來因職務上行為，應向僱用人負擔的損害賠償責任提供保證。其對象是將來不確定的損害賠償責任，責任是否發生具有不確定性；受僱人不以形式上訂有僱傭契約者為限。 比較項目一般保證人事保證 形式原則不要式、諾成應以書面為之，屬要式契約（不是諾成、不要式） 契約負擔單務、原則無償單務、原則無償（不是雙務） 責任特徵原則具有補充性（先訴抗辯權）以僱用人不能依他項方法受賠償者為限，負其責任 人事保證期間不得逾三年；超過者縮短為三年；未定期間者，自成立之日起有效期間為三年（不是五年）。期間得由當事人更新。未定期間者，保證人得隨時終止，但原則上應於三個月前通知僱用人。 人事保證關係因下列事由消滅： 保證期間屆滿。 保證人死亡、破產或喪失行為能力。 受僱人死亡、破產或喪失行為能力。 受僱人的僱傭關係消滅。 僱用人死亡不是消滅事由。保證人死亡後，人事保證關係消滅，原則上不由繼承人繼續承擔；但死亡前已發生的保證債務，不因此一併免除。僱用人對保證人的請求權，因二年間不行使而消滅。 常考陷阱 「保證契約應以書面為之，否則不生效力」：錯在混淆一般保證與人事保證；一般保證原則不要式，也不是要物、有償契約。 「人事保證為雙務、諾成或不要式契約」：均錯；人事保證為單務、無償、要式契約。 「保證只及本金，不含利息、違約金或損害賠償」：違反法定範圍；除契約另有訂定外，均包含在內。 「主債務因欠缺行為能力無效，保證必然無效」：保證人知其情事而為保證者，保證仍有效。 「保證契約存在於主債務人與保證人間」：錯；當事人是債權人與保證人。 「保證人不得以主債務人的債權主張抵銷」：錯；民法明文允許。 「主債務人有撤銷權時，保證人的拒絕清償權是形成權」：錯；性質為抗辯權。 「債權人拋棄擔保物權，保證人仍負全部清償責任」：錯；就所拋棄權利限度內免責。 「先訴抗辯權不得預先拋棄」：錯；先訴抗辯權正是法律明定得拋棄的例外。 「主債務人下落不明或住所變更，保證人即喪失先訴抗辯權」：錯；喪失事由只有拋棄、主債務人破產、財產不足三種。 「連帶保證人仍享有先訴抗辯權」：錯；連帶保證人不得主張。 「人事保證未定期間為五年」：錯；應為三年。二年則是僱用人對保證人的請求權時效。 「僱用人死亡使人事保證消滅」：錯；消滅事由看保證人與受僱人，不包括僱用人死亡。 記憶口訣 「本息違損從」：本金、利息、違約金、損害賠償及其他從屬負擔，原則納入保證範圍。 「先訴失權：棄、破、不足」：拋棄、主債務人破產、財產不足；失聯、搬家都不算。 「人保書面三年期，請求二年要牢記」：書面要式；期間上限與未定期間均為三年，請求權時效為二年。 「人保消滅看保、受，不看僱用人」：保證人或受僱人死亡、破產、喪失行為能力，加上期滿、僱傭關係消滅。