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學習重點 掌握抵押權「不移轉占有」的特性：抵押人仍可使用、收益，也可為法律上處分；足使抵押物價值減少的事實上處分（拆毀、改建等），抵押權人得請求停止。 熟記普通抵押權的擔保範圍與登記次序，並分辨抵押權與地上權、典權、租賃的成立先後與效力。 理解動產質權須移轉占有、質權人原則上不得使用質物，以及責任轉質不以出質人同意為必要。 熟悉流抵約款的效力與清算、法定地上權、共同抵押的分擔計算，以及保證人與物上保證人間的分擔。 記住最高限額抵押權的「五年」規則，以及哪些物權可以設定權利抵押權。 核心觀念 一、抵押人仍可使用、收益及處分抵押物 普通抵押權是債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供擔保的不動產，就其賣得價金優先受償的權利。提供抵押物的人可以是債務人，也可以是第三人；第三人提供者稱為物上保證人。 因為不移轉占有，抵押人原則上仍可占有、居住、使用、收益、出租，也可以讓與所有權、設定後次序抵押權、地上權或典權。抵押物讓與他人時，抵押權不因此受影響，抵押權人仍得追及抵押物行使權利。 債權已屆清償期而未受清償時，聲請法院拍賣抵押物是抵押權人的權利，不是抵押人的權利。 二、價值保全：關鍵在是否減損擔保價值 依民法第871條，抵押人的行為足使抵押物價值減少時，抵押權人得請求停止其行為；有急迫情事時，抵押權人得自為必要的保全處分。拆毀房屋、破壞土地、足以降低價值的改建等事實上處分，都是典型的制止對象。 考題常將「再設定抵押權、設定地上權或典權、出租、讓與所有權」與「拆毀、改建、事實上處分」並列，前者屬於抵押人得自由為之的行為，不會害及抵押權；應選事實上處分那一項。理論上仍以「足使抵押物價值減少」為要件，但選項中出現事實上處分時，即為考點所在。 抵押物價值因可歸責於抵押人的事由而減少時，抵押權人得定相當期限，請求抵押人回復原狀或提出與減少價額相當的擔保；對方仍不履行時，抵押權人最終得請求清償債權。 抵押權的效力及於抵押物滅失後的殘餘物，以及抵押物成分非依物之通常用法而分離成為獨立動產的部分。 三、普通抵押權的擔保範圍與次序 依民法第861條，普通抵押權擔保原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權的費用；契約另有約定者，從其約定。動產質權的擔保範圍較廣，兩者容易混淆： 項目普通抵押權動產質權 原債權、利息、遲延利息、違約金擔保擔保 實行抵押權／質權的費用擔保擔保 保存質物的費用—擔保 因擔保物隱有瑕疵而生的損害賠償不擔保擔保 行使債權的費用不擔保— 設定抵押權的費用不擔保— 不動產所有人因擔保數債權，就同一不動產設定數抵押權時，其次序依登記的先後定之，不看債權成立先後、債權額大小或約定先後。 四、抵押權與用益權利：先後順序不能顛倒 依民法第866條，不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上仍得設定地上權、典權等以使用收益為目的的物權，或成立租賃關係，因為抵押人的使用收益權並未受到影響；但其抵押權不因此而受影響，成立在先的抵押權具有優先性。後設的權利若影響抵押權實行，法院得除去該權利或終止租賃關係後拍賣，而不是一設定就當然無效。 反之，若是先設定地上權，後設定抵押權，後設的抵押權必須承受在先地上權的負擔，不能說「抵押權不因此而受影響」。題目把條文的先後順序顛倒時，即為錯誤敘述。 五、動產質權：移轉占有，使用須經同意 動產質權是債權人對於債務人或第三人移轉占有而供擔保的動產，得就其賣得價金優先受償的權利。以機車等動產設質，成立的是動產質權，不是權利質權。質權的設定因移轉占有而生效力，質權人不得使出質人或債務人代自己占有質物。 質權人的權利： 得占有質物，並得請求無權占有人返還質物。 債權已屆清償期而未受清償時，得拍賣質物，就其賣得價金受清償。 非經出質人同意，不得使用或出租質物；但為保存質物所必要而使用者，不在此限。 於質權存續中，得以自己的責任將質物轉質於第三人（責任轉質），不以出質人同意為必要；因轉質所受不可抗力的損失，質權人亦應負責。 六、流抵約款：有效，但須登記才能對抗、並負清算義務 約定「債權已屆清償期而未為清償時，抵押物所有權移屬於抵押權人」，稱為流抵約款。依民法第873條之1，此約定有效，但非經登記，不得對抗第三人（例如抵押物的受讓人）。登記是對抗要件，不是生效要件，也不因對抵押人不利而違反公序良俗。 抵押權人請求抵押人移轉所有權時，負有清算義務：抵押物價值超過擔保債權的部分，應返還抵押人；不足清償的部分，仍得請求債務人清償。抵押人在所有權移轉前，也可以清償債務來消滅抵押權。 此外，抵押權人於債權清償期屆滿後，為受清償，得與抵押人訂立契約取得抵押物所有權，這是合法的代物清償方式。 七、土地與房屋拍定人不同：法定地上權 依民法第876條，設定抵押權時，土地及其上建築物同屬一人所有，無論僅以土地或僅以建築物設定抵押，或土地與建築物一併設定抵押，於拍賣後分屬不同人時，視為已有地上權的設定。地租、期間及範圍由當事人協議定之；不能協議者，得聲請法院以判決定之。 此時不是「推定租賃關係」，土地拍定人不得請求拆屋還地，法院也不必重行拍賣。 八、共同抵押與保證人分擔 為同一債權的擔保，於數不動產上設定抵押權（共同抵押）時，各抵押物對債權分擔的金額如下： 未限定各不動產負擔金額：依各抵押物價值的比例。 已限定各不動產負擔金額：依各抵押物限定負擔金額的比例。 僅限定部分不動產：依限定金額與未限定者的抵押物價值的比例。 限定負擔金額高於抵押物價值時，以抵押物價值為準。 例如：債權1,000萬元，A不動產價值400萬元、限定600萬元，B不動產價值1,000萬元、限定400萬元。A以價值400萬元為準，B以限定額400萬元為準，分擔額為A 400萬元、B 400萬元，不能把A不足的部分轉嫁給B而突破其限額。 物上保證人代為清償債務，或因抵押權實行而喪失抵押物所有權時，於其清償的限度內，承受債權人對債務人的債權，但不得有害於債權人的利益。 債務同時有保證人與物上保證人時，兩者間的分擔依保證人應負的履行責任與抵押物價值（或限定金額）的比例定之；抵押物擔保債權額少於其價值者，以該債權額為準。例如：債務120萬元，保證人負120萬元責任，物上保證人提供價值60萬元的土地，保證人全額清償後，得向物上保證人求償：120萬元×60÷（120＋60）＝40萬元。 九、最高限額抵押權與權利抵押權 最高限額抵押權所擔保的債權，其請求權已因時效消滅，若抵押權人於消滅時效完成後五年間不實行抵押權，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保的範圍。這是個別債權退出擔保範圍，不是整個抵押權消滅。 地上權、農育權及典權均得為抵押權的標的物（權利抵押權）；區分地上權屬於地上權的一種，也可以作為抵押權客體。不動產役權具有從屬性，不得與需役不動產分離而單獨為其他權利的標的，因此不得單獨設定抵押權。 常考陷阱 「抵押人不得讓與所有權、不得占有、不得設定後次序抵押權」：皆錯。抵押權不移轉占有，抵押人仍得使用收益及為法律上處分；受限制的是事實上處分。 「聲請法院拍賣抵押物是抵押人的權利」：錯，拍賣是抵押權人的權利。 選項中同時有「出租、讓與、設定地上權或典權」與「拆毀、改建、事實上處分」：有害抵押權、得請求停止的是後者。 「設定抵押權後不得再設定地上權或典權」或「後設的地上權優先」：錯。可以設定，但成立在先的抵押權優先。 「先設定地上權，後設定抵押權，抵押權不受影響」：錯，先後順序被顛倒。 「行使債權的費用、設定抵押權的費用、抵押物隱有瑕疵的損害賠償屬抵押權擔保範圍」：皆錯。隱有瑕疵的損害賠償屬於質權的擔保範圍，不要混淆。 「抵押權次序依債權成立先後、債權額大小或約定先後」：錯，依登記先後。 「質權人得使用質物」：錯，須經出質人同意（保存必要除外）。 「質權人可讓出質人代為占有」：錯，不得使出質人代自己占有。 「未經出質人同意的轉質，出質人不受拘束」：錯，責任轉質不以同意為必要。 「以機車設質是權利質權」：錯，機車是動產，成立動產質權。 「流抵約款無效」「非經登記不生效力」「土地價值不足時不得再請求清償」：皆錯。約款有效，登記僅為對抗要件，不足部分仍得請求清償。 「抵押權人於清償期屆滿後不得訂約取得抵押物所有權」：錯，屆期後得訂約取得。 法定地上權題出現「推定租賃」「協議不成得拆屋還地」「重行拍賣」：皆錯，應為視為已有地上權設定。 共同抵押計算：先看有無限定金額，限定額高於價值時以價值為準；不要直接用價值比例或平均分配。 最高限額抵押權的年限：是時效完成後五年，不是1、2、3年。 權利抵押權：不動產役權不得單獨抵押，地上權（含區分地上權）、農育權、典權可以。 記憶口訣 「抵押留占有，法律處分隨你走；拆改減價值，抵押權人喊停手。」 「原、息、遲、違、實行費」：普通抵押權的擔保範圍；質權再加「保存費、瑕疵賠」。 「質物要交付，使用要同意，轉質自負責。」 「地、農、典可押，役權不單押；順位看登記，流抵登記才對抗、多退少補要清算。」 「最高限額，時效後五年不行使，債權就出局。」