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學習重點 掌握犯罪判斷順序：構成要件該當性、違法性、有責性。同樣寫「不罰」，背後的法律理由可能不同。 熟記刑法第21條至第24條的法定阻卻違法事由：依法令之行為、依所屬上級公務員命令之職務上行為、業務上之正當行為、正當防衛、緊急避難。 上級命令不是免責金牌：明知命令違法仍執行，不能依刑法第21條第2項主張不罰。 區分阻卻違法、責任能力欠缺、原因自由行為、瘖啞人減刑、不知法律及中止未遂。不能只看到「不罰」或「減刑」就混為一談。 理解超法規阻卻違法事由（被害人承諾、義務衝突）與可罰違法性的定位，並能處理制伏現行犯、火場逃生、防範傳染病及父母懲戒子女等案例。 核心觀念 一、先定位：行為合法，還是行為人不受責難？ 行為符合犯罪構成要件後，應再檢查有無阻卻違法事由。如果有，該行為在法律上受到容許，不成立犯罪。如果行為仍屬違法，才進一步檢查行為人有無責任能力，以及是否存在其他阻卻罪責事由。 比較項目阻卻違法阻卻罪責 所屬階層違法性有責性 判斷重點法律是否容許該行為能否責難行為人 行為性質不具違法性，屬合法行為仍屬違法，但行為人不負罪責 典型例子依法令、依上級命令之職務行為、業務上正當行為、正當防衛、緊急避難未滿14歲、行為時因精神障礙等不能辨識行為違法 「不罰」只是法律效果，不能單憑這兩個字判斷它屬於哪個犯罪階層。「減輕或免除其刑」也不等於行為已被法律容許。 二、依法令與依上級命令之行為（第21條） 刑法第21條第1項規定：依法令之行為，不罰。例如依法逮捕現行犯，在法令授權範圍及必要限度內限制其自由，可以阻卻違法。依刑事訴訟法，現行犯不問何人均得逕行逮捕，所以一般民眾也可能適用，並非只有公務員才可以主張。 第21條第2項規定：依所屬上級公務員命令之職務上行為，不罰；但明知命令違法者，不在此限。這是刑法明文規定的法定阻卻違法事由，但適用時要同時注意三點： 必須是「所屬上級公務員」的命令。 必須是「職務上行為」。 執行者「明知命令違法」時，不得主張不罰。 因此，「公務員凡是依上級命令之任何職務行為都不罰」的說法是錯的。例如奉長官命令將已逮捕的逃犯立即槍決，屬於明顯違法的命令，執行者不能以「長官下令」為由阻卻違法。 三、業務上之正當行為（第22條） 刑法第22條規定：業務上之正當行為，不罰。業務通常指基於社會生活地位而持續、反覆從事的事務，不以有報酬或以此維生為必要。 醫療手術、符合規則的競技運動等，雖然可能涉及身體侵害，仍須依其目的、程序、專業規範及必要限度，判斷是否正當。具有職業身分，不等於所有執業行為都合法；違反專業規範或逾越必要限度，就不能援用本條。 法條用語是「業務上之正當行為」，不是「義務上之正當行為」。後者不是刑法明文規定的阻卻違法事由。 四、正當防衛（第23條）與緊急避難（第24條） 比較項目正當防衛：第23條緊急避難：第24條 起因現在不法之侵害（來自人的攻擊）生命、身體、自由、財產之緊急危難（可來自火災、疾病、天災等） 保護對象自己或他人的權利自己或他人的上述法益 重要限制須有防衛意思，且不得過當須出於不得已，並衡量所保全與所犧牲的利益 原則效果不罰不罰 過當效果得減輕或免除其刑得減輕或免除其刑 典型案例： 見義勇為：民眾見他人持刀追砍路人，出手制伏加害者，屬於為保護他人而防衛現在不法之侵害，可以成立正當防衛。其後逮捕這名現行犯，另有依法令行為作為依據。 火場逃生：火場中無其他出路，打破鄰居窗戶逃生，是緊急避難的典型。 防範傳染病：為避免罹患嚴重法定傳染病的病患傳染給自己或家人，強制讓病患戴上隔離裝備，屬於避免自己或他人生命、身體危難的行為，可以主張阻卻違法。但手段仍須必要且相當，不得逾越防止傳染所需的程度。 刑法第24條第2項另規定，關於避免自己危難的規定，對於公務上或業務上有特別義務者不適用，例如消防員不能為了自保而逃避救災義務。 五、超法規阻卻違法事由與可罰違法性 除了刑法明文規定的事由，學理上另討論被害人承諾、推測承諾、義務衝突等超法規阻卻違法事由。它們雖然可能阻卻違法，但不是「法定」阻卻違法事由。 被害人承諾：須涉及被害人得以處分的法益，並且承諾有效。不是任何犯罪只要被害人同意就合法。 義務衝突：數個法律義務無法同時履行時，討論如何履行才受法律容許。不能與「業務上正當行為」混淆。 可罰的違法性：討論行為的不法程度是否已達到需要刑罰介入的程度，屬於學說上的違法性理論，也不是刑法第21條至第24條所列的法定事由。 題目問「法定阻卻違法事由」時，只能選刑法明文規定的五種。 六、父母懲戒子女：在違法性階層檢驗 父母管教、懲戒子女，如果已涉及傷害、強制等構成要件，接著應在違法性階層檢查：是否有民法親權規定作為依據，屬於依法令之行為，以及是否逾越必要範圍。它不是構成要件或責任能力的問題。 要注意，父母身分不會使體罰、傷害或虐待子女的行為自動合法；超出必要範圍的管教，仍不能阻卻違法。 七、責任能力與其他易混淆制度 制度條文效果定位 年齡（第18條）未滿14歲：不罰14歲以上未滿18歲：得減輕其刑滿80歲：得減輕其刑責任能力 精神障礙或其他心智缺陷（第19條）行為時不能辨識行為違法，或欠缺依其辨識而行為之能力：不罰上述能力顯著減低：得減輕其刑責任能力 原因自由行為（第19條第3項）因故意或過失自行招致上述精神狀態者，不適用前二項，仍應處罰責任能力的例外，不是阻卻違法 瘖啞人（第20條）得減輕其刑責任能力，不是當然不罰，也不是阻卻違法 不知法律（第16條）除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任；但按其情節，得減輕其刑禁止錯誤，屬於罪責問題 中止未遂（第27條）因己意中止或防止結果發生者，減輕或免除其刑未遂犯的刑罰規定，不使違法行為變成合法 關於精神障礙要特別記住：不是只要有診斷就免責，要看行為時辨識與控制能力受影響的程度。而且法定效果是「不罰」或「得減輕其刑」，不是「免除其刑」。 常考陷阱 「明知上級命令違法仍執行，可以不罰」：錯。第21條第2項但書排除明知違法者。 「公務員凡是依上級命令的任何職務行為都不罰」：錯。漏掉了「明知違法」的例外。不過要注意，「依上級公務員命令之職務上行為」本身確實是法定阻卻違法事由，不要因此誤以為整條都不是。 「奉命將逮捕的逃犯立即槍決，屬阻卻違法」：錯。這是明顯違法的命令，不能免責。 「義務上之正當行為不罰」：錯。條文是「業務上」之正當行為，要看清楚一字之差。 「有精神障礙或心智缺陷，免除其刑」：錯。應視程度而定，效果是「不罰」或「得減輕其刑」。 「瘖啞人、原因自由行為、中止行為屬於阻卻違法事由」：錯。它們分別是得減輕其刑、責任能力的例外、中止未遂，都不是阻卻違法。 「不知法律者，不罰」：錯。原則上不能免責，但按情節得減輕其刑。 「義務衝突、被害人承諾、可罰違法性屬法定阻卻違法事由」：錯。前兩者是超法規事由，可罰違法性是學說理論。 「防衛、避難過當仍然不罰」：錯。過當的效果是「得減輕或免除其刑」。 「父母懲戒子女屬構成要件或責任問題」：錯。應在違法性階層檢驗。 「民眾不能主張依法令或阻卻違法」：錯。民眾逮捕現行犯、見義勇為制伏加害者、火場破窗逃生、強制傳染病患隔離，都可以主張阻卻違法。 記憶口訣 「二一法令與命令，二二業務要正當；二三防衛擋侵害，二四避難救危難。」 「明知違法不能免，業務不是義務；瘖啞原因中止犯，統統不在阻卻欄。」 「合法看違法，責難看罪責；父母懲戒看違法，承諾衝突超法規。」