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學習重點 掌握犯罪判斷的三個層次：構成要件該當性、違法性、有責性；阻卻違法與責任能力分屬不同層次。 熟記刑法明定的阻卻違法事由：依法令之行為、業務上之正當行為、正當防衛、緊急避難。 緊急避難須為避免自己或他人的生命、身體、自由、財產之緊急危難，且出於不得已。 區分正當防衛與緊急避難的成立條件，尤其注意「現在不法之侵害」與「緊急危難」的不同。 避難過當並非阻卻違法事由，法律效果是「得減輕或免除其刑」，不是當然不罰。 核心觀念 一、先辨認犯罪判斷層次 刑法判斷犯罪，通常依構成要件該當性、違法性、有責性依序檢驗。行為雖符合犯罪的構成要件，若有法律容許的理由，仍可阻卻違法；若行為違法，才進一步判斷是否能對行為人加以責難。 阻卻違法是行為在法律上受到容許，例如符合要件的正當防衛或緊急避難。阻卻罪責則是行為仍然違法，但因行為人的個別情況而不能加以責難。兩者可能都產生不罰的結果，卻不能因此混為一談。至於減輕或免除其刑，則是在行為已成立犯罪的前提下調整刑罰，更不等於行為合法。 二、刑法明定的阻卻違法事由 法條事由成立與限制 刑法第21條依法令之行為依法令之行為，不罰。依所屬上級公務員命令的職務上行為，原則上不罰；但明知命令違法者，不在此限。 刑法第22條業務上之正當行為須為業務上的正當行為，並非只要與工作有關就能免責。 刑法第23條正當防衛對於現在不法之侵害，出於防衛自己或他人權利的行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。 刑法第24條緊急避難為避免自己或他人生命、身體、自由、財產的緊急危難，而出於不得已的行為，不罰。但避難行為過當者，得減輕或免除其刑。 選項問「法定」或「刑法所明定」時，重點是刑法是否明文規定該項事由，不能只看行為是否情有可原。 三、緊急避難的成立要件 刑法第24條第1項規定：「因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為，不罰。但避難行為過當者，得減輕或免除其刑。」應拆成下列要件理解： 保護對象：自己或他人均可，不限於保護本人。 保護法益：法條列舉生命、身體、自由、財產。題目若將「隱私」「名譽」等替換進此項列舉，便不是第24條明定的內容。 危難狀態：必須有緊急危難，不能只是遙遠、抽象的危險。危難來源不以人的不法侵害為限，也可能來自天然災害或動物。 避難意思：行為須出於避免危難的目的。 不得已與利益衡量：沒有其他可合理採取、侵害較小的有效方法，且避難造成的損害與所保護的利益須符合衡量要求。不能只因有救人的動機，就認定任何手段均受容許。 例如為躲避突發洪水而不得已損壞他人財物，可能涉及緊急避難；是否成立，仍須檢查危難、替代方法及損害程度。 另依第24條第2項，前項關於避免自己危難的規定，於公務上或業務上有特別義務者，不適用之。判斷時應注意是否負有承擔該危難的特別義務，不能僅因具有某種職業身分就一概排除。 四、避難過當的定位 避難行為超出「不得已」的範圍，例如手段明顯過度、造成的損害與所保護利益顯不相當，即屬避難過當。此時行為不能阻卻違法，仍屬違法行為，法律只是給予「得減輕或免除其刑」的寬典。因此： 避難過當不是阻卻違法事由。 避難過當不是當然不罰，是否減免由法院裁量。 正當防衛過當的效果相同，也是「得減輕或免除其刑」。 五、正當防衛與緊急避難的比較 比較項目正當防衛緊急避難 起因現在不法之侵害緊急危難，不限於不法侵害 保護對象自己或他人自己或他人 法條對保護利益的表述自己或他人的「權利」生命、身體、自由、財產 行為對象原則上針對不法侵害者可能侵害無辜第三人的利益 符合要件的效果不罰（阻卻違法）不罰（阻卻違法） 過當效果得減輕或免除其刑得減輕或免除其刑 正當防衛既可以保護自己，也可以保護他人。緊急避難同樣如此；「為避免他人生命的緊急危難而出於不得已」屬於法條所容許的情形，不罰。 六、超法規阻卻違法事由與可罰的違法性 超法規阻卻違法事由，是指並非由刑法上述條文明文列出，而由法理承認的阻卻違法事由。國考常見分類包括得被害人承諾、義務衝突。因此，若問何者為「法定阻卻違法事由」，應選刑法明文規定者，例如緊急避難。 被害人承諾並非萬用免責理由，仍涉及法益能否處分、承諾是否有效等限制；義務衝突也不是單純覺得左右為難，而是涉及數個法律義務無法同時履行的衝突。 可罰的違法性是學說與實務上用以評價行為違法程度是否已達刑罰處罰必要程度的概念，刑法並未明文規定，不能當成法定阻卻違法事由。 七、責任能力與瘖啞人的減刑 責任能力屬於有責性問題。例如刑法第19條規定，行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識行為違法，或欠缺依其辨識而行為的能力者，不罰；相關能力顯著減低者，得減輕其刑。但因故意或過失自行招致者，不適用上述規定。 刑法第20條規定：瘖啞人之行為，得減輕其刑。這是責任及刑罰減輕層次的規定，不是阻卻違法事由，也不是當然不罰。所以「瘖啞人之減刑非屬阻卻違法事由」的敘述是正確的。 常考陷阱 「緊急避難行為過當者，不罰」：錯。必須區分適法的緊急避難與避難過當；後者是「得減輕或免除其刑」。 「避難過當屬於阻卻違法事由」：錯。過當行為仍屬違法；縱使最後免除其刑，也不表示行為合法。 「避難過當應減輕或免除其刑」：錯在「應」。法條使用「得」，不是必須減免。 「避免他人隱私的緊急危難，屬刑法明定的緊急避難」：錯。法條列舉的是生命、身體、自由、財產，不能任意替換；但「他人」本身沒有問題，看到這類選項要盯住被替換的法益。 「避免他人生命之緊急危難而出於不得已之行為，不罰」：對。保護他人也在緊急避難範圍內。 「正當防衛只能保護自己」：錯。防衛他人權利也在刑法第23條的範圍內。 「得被害人承諾、義務衝突、可罰的違法性都是刑法明定的事由」：錯。這些都不是刑法明文規定的阻卻違法事由。 「依法令之行為、業務上正當行為不屬阻卻違法事由」：錯。兩者均為刑法明定的阻卻違法事由。 「有不罰或減刑效果，就是阻卻違法」：錯。須辨認法律效果來自違法性、有責性，或刑罰減免規定，例如瘖啞人減刑屬責任層次。 記憶口訣 「依法、業正、防衛、避難」：記住刑法明定的四種阻卻違法事由。 「生、身、自、財；己他皆可，避難不得已」：記住緊急避難的保護法益、對象與手段限制。 「防衛避難若過當，得減得免非當然」：記住過當不等於合法，也不等於一律不罰。