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學習重點 先看「法定」二字：依法令之行為、業務上之正當行為、正當防衛、緊急避難，都由刑法明文規定。義務衝突、被害人承諾（同意）則是本單元常考的超法規阻卻違法事由。 沒有明文，不代表不能阻卻違法：超法規事由仍須具備法律秩序所承認的正當化條件，不能只憑行為人自認有道理。 掌握案例分類：醫師正當手術、火災時借用他人滅火器、逮捕現行犯，要分別從業務上正當行為、緊急避難、依法令行為判斷。 同意有界線：被害人承諾須涉及本人可以處分的法益。受囑託或得承諾而殺人、加工自殺，都不能因同意而合法化。 違法與罪責分開：阻卻違法是指行為受到法律容許。欠缺責任能力則是指無法對行為人加以刑事非難，兩者不能混為一談。 核心觀念 一、犯罪判斷：構成要件、違法性、有責性 刑法判斷犯罪，通常依序檢查構成要件該當性、違法性、有責性。例如手術要切開人體，形式上可能該當傷害的構成要件，但若屬正當醫療行為，就可能阻卻違法。因此，不能只看到造成身體損傷，就認定一定成立傷害罪。 阻卻違法是排除行為的違法性，使原本符合構成要件的行為獲得法律容許。阻卻罪責則是行為仍屬違法，但因行為人的個人條件或所處情境，無法對其加以刑事非難。法條使用「不罰」，不代表理由一定是阻卻違法，仍須辨認它屬於哪一個層次。 可罰的違法性強調刑罰介入需要達到一定的違法程度，不能只因形式上符合構成要件，就忽略侵害的實質內容。但也不能把「損害輕微」直接理解為一律不成立犯罪。 二、刑法明文規定的阻卻違法事由 事由與法條要件與判斷重點 依法令之行為刑法第21條依法令之行為，不罰。行為須有法令依據，且在授權範圍內，不能只憑個人認為是在做好事。 業務上之正當行為刑法第22條業務上之正當行為，不罰。關鍵除了「業務」，還有「正當」。具備專業身分，不等於所做的行為都合法。 正當防衛刑法第23條對於現在不法之侵害，出於防衛自己或他人權利的行為，不罰。侵害結束後的報復，不能主張正當防衛。防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。 緊急避難刑法第24條為避免自己或他人生命、身體、自由、財產的緊急危難，而出於不得已的行為，不罰。須符合必要性與利益衡量。避難行為過當者，得減輕或免除其刑。 刑法第21條另規定，依所屬上級公務員命令所為的職務上行為，不罰；但明知命令違法者，不在此限。因此「奉命行事」並非一概免責。 緊急避難與正當防衛的起點不同。正當防衛針對的是現在不法之侵害。緊急避難針對的是緊急危難，危難也可能來自火災等非人為情境。刑法第24條另規定，關於避免自己危難的規定，於公務上或業務上有特別義務者，不適用之。 三、超法規阻卻違法：義務衝突與被害人承諾 超法規阻卻違法事由是指刑法沒有明文列出，但仍可依整體法律秩序與法理承認其正當性的事由。本單元最重要的是義務衝突與被害人承諾。 義務衝突：行為人同時負有數個法律上的作為義務，客觀上卻無法全部履行，例如只能即時救助其中一名受困者。真正的衝突必須是無法兼顧，不能只是履行起來不方便。原則上應履行價值較高的義務；義務價值相同時，履行其中之一即可。符合這些條件時，未履行另一義務可以獲得正當化。 被害人承諾：又常稱為被害人同意，兩者是同一概念的不同用語。承諾須由具有相應理解與判斷能力的法益主體，就其有權處分的法益，在行為前或行為時作出有效、自主的表示，且行為不得超出承諾的範圍。事後表示原諒，不能回溯排除行為當時的違法性。 同意的法律效果仍要看犯罪類型。有些犯罪以違反本人意思為構成要件，有效同意可能直接排除構成要件。本單元把被害人承諾列為超法規事由，重點在於它不是刑法明文列舉的法定阻卻違法事由。 四、案例判斷與生命法益的界線 醫師為割盲腸（闌尾切除）而開刀：符合醫療正當性、取得適當同意等條件時，屬於業務上之正當行為，可以阻卻違法。但不能推論醫師所做的手術一律合法。 火災時逕行使用鄰居的滅火器：為避免緊急危難，使用確屬不得已且符合利益衡量時，可以成立緊急避難。未先取得同意，不代表必然違法。 逮捕現行犯送交警局：刑事訴訟法第88條規定，現行犯不問何人得逕行逮捕之。因此一般人依法逮捕現行犯，也屬於依法令之行為，但仍須遵守法定範圍。 因謀為同死而加工自殺：刑法第275條處罰受囑託或得承諾而殺人，以及教唆或幫助他人自殺。謀為同死而犯這些罪，法律只規定得免除其刑，行為並不因此阻卻違法。得免除其刑，不等於行為合法。 五、責任能力屬於罪責層次 刑法第18條規定，未滿14歲人之行為，不罰；14歲以上未滿18歲人之行為，得減輕其刑。這是年齡對責任能力及刑事責任的影響，與正當防衛、緊急避難等阻卻違法事由屬於不同層次。 刑法第19條規定，行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法，或欠缺依其辨識而行為的能力者，不罰；這些能力顯著減低者，得減輕其刑。判斷重點是行為時的能力狀態，不能只因有精神疾病診斷，就認定一律不罰。行為人因故意或過失自行招致上述狀態者，不適用這些不罰或減刑的規定。 常考陷阱 「義務衝突是法定阻卻違法事由」：錯在「法定」。義務衝突是典型的超法規事由。看到「非屬刑法規定／非屬法定」的題目，只要選項中出現義務衝突，它就是答案。 「被害人同意（承諾）是刑法明文的阻卻違法事由」：錯。題目有時寫「同意」、有時寫「承諾」，兩者是同一概念，不能因為用詞不同而改變分類。 刪去法：法定事由只有四個，即依法令、業務上正當行為、正當防衛、緊急避難。選項中不在這四個之內的，就是「非法定」的答案。 「非法定事由，就完全不能阻卻違法」：錯。「是否為法定事由」與「能否主張阻卻違法」是不同問題，超法規事由符合條件時仍可阻卻違法。 「對方同意，殺人或幫助自殺就合法」：錯。生命法益不能依一般承諾原則任意處分，謀為同死也不會使加工自殺合法化，最多只是得免除其刑。 「只有警察能逮捕現行犯」：錯。法律允許任何人逕行逮捕現行犯，但不能據此任意拘捕只是受到懷疑的人。 「防衛或避難過當仍一律不罰」：錯。過當的效果是得減輕或免除其刑，不能與適法的防衛、避難等同看待。 「無責任能力就是阻卻違法」：錯。無責任能力處理的是罪責問題，行為本身仍然違法。 記憶口訣 「令、業、防、避」有明文；「衝突、承諾」超法規。令：依法令之行為；業：業務上正當行為；防：正當防衛；避：緊急避難。 「先看法定，再看合法；同意有界，免刑非合法。」作答時先分辨題目問的是「分類」還是「具體行為能否阻卻違法」，再逐一檢查各項成立條件。