依法令行為

MoAI - 您的AI助手

建立於 2026年10月18日

學習重點 刑法第21條的依法令行為、依上級公務員命令之職務上行為，以及第22條的業務上正當行為，都是阻卻違法事由，效果是「不罰」，在違法性階層檢驗。 逮捕現行犯「不問何人」都可以做。犯罪未遂、犯罪後被追呼，或持有贓物而明顯可疑者，都可依法逮捕，逮捕行為屬依法令之行為。 依上級命令阻卻違法的要件包括：雙方都是公務員、有直接隸屬關係、命令在雙方職權範圍內、命令具備法定程式，而且執行者不是明知命令違法。 醫師開刀、護士打針、拳擊手依規則比賽，屬業務上正當行為（第22條），不是依法令行為。故意藉業務傷人，則不屬之。 父母懲戒未成年子女、警察依法管束、自助行為、檢察官依法執行死刑、警察依法使用警械，都屬依法令行為的範圍。 核心觀念 一、體系定位：違法性階層的阻卻事由 犯罪判斷依序檢驗構成要件該當性 → 違法性 → 有責性。逮捕現行犯會限制他人自由，父母懲戒子女、醫師開刀會影響身體，表面上都符合妨害自由、傷害等構成要件。但法秩序容許這些行為，所以在違法性階層排除犯罪。題目問「逮捕現行犯」或「父母懲戒子女」應在哪一階層檢驗時，答案都是違法性。 法律依據規定內容效果 刑法第21條第1項依法令之行為，不罰。阻卻違法，不罰 刑法第21條第2項依所屬上級公務員命令之職務上行為，不罰。但明知命令違法者，不在此限。符合要件時阻卻違法，不罰 刑法第22條業務上之正當行為，不罰。阻卻違法，不罰 這三種情形都是阻卻違法、不罰。它們不是阻卻罪責，也不是成立犯罪後「減輕其刑」。 二、依法令之行為：常見類型 依法令之行為，是指依據法律或法規命令的授權而實施的行為。行為人不限於公務員，一般人依法授權而行為也包括在內，但仍須符合法令所定的要件與界線。 類型說明 逮捕現行犯、準現行犯刑事訴訟法規定現行犯不問何人得逕行逮捕，一般人也可以逮捕。 司法警察逮捕通緝犯依刑事訴訟法執行職務。 檢察官依法執行死刑依刑事訴訟法的執行程序為之。 父母懲戒子女民法規定父母得於必要範圍內懲戒其未成年子女。對已成年子女，父母沒有懲戒權（舊題以20歲為成年；現行民法成年年齡為18歲）。 教師依法管教學生以法令許可的管教措施為限，體罰不在容許範圍內。 自助行為民法容許的自助行為（情況急迫、來不及受公權力援助時，對他人自由或財產施以拘束等），屬依法令行為。 警察依法管束對酗酒泥醉、意圖自殺等有危險的人，警察依行政執行法（即時強制）予以管束保護。 警察使用警械是否阻卻違法，要看是否符合警械使用條例所定的使用時機與限度。 三、逮捕現行犯：任何人均得逮捕 刑事訴訟法第88條規定，現行犯，不問何人得逕行逮捕之。 現行犯：犯罪在實施中，或實施後即時發覺的人。 準現行犯（以現行犯論）：被追呼為犯罪人的人；或因持有兇器、贓物或其他物件，或在身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人的人。 判斷重點： 不以既遂為必要。竊賊行竊因警報響起而放棄逃跑，仍然是著手實施犯罪的人。路人在後緊追並將其逮捕，合於逮捕現行犯的規定。 逮捕過程中，必要範圍內造成對方跌倒受傷、自由受限，屬依法令之行為，不罰。這不是緊急避難，也不是自助行為。 竊得車輛後，駕駛贓車途中被車主發覺，竊賊屬於「持有贓物、顯可疑為犯罪人」的準現行犯。車主將其逮捕送警，是依法令行為阻卻違法。 看見他人犯罪，當場把人押到警察局，不成立犯罪的理由是依法令之行為。此時通常已沒有「現在不法之侵害」需要排除，所以不是正當防衛。 一般人逮捕現行犯後，應即送交檢察官、司法警察官或司法警察。逮捕不等於授權毆打或報復，明顯逾越必要程度的手段不受保護。 四、警察管束與使用警械 管束保護：對醉倒街頭並揚言自殺的人，員警依行政執行法帶回派出所管束保護，屬刑法上依法令之行為。管束是行政上的即時強制，不是刑事逮捕或拘禁，因此： 被管束人酒醒後逃離，不成立刑法第161條脫逃罪，因為該罪的主體限於依法逮捕、拘禁之人。 員警看管不周，也不當然成立第163條公務員便利脫逃罪。 在公共場所揚言自殺，不是以加害生命、身體、財產之事恐嚇公眾，不成立第151條恐嚇公眾罪。 使用警械：醉漢持刀追殺路人，警察喝令不停後開槍，擊中醉漢要害致死。這時不能直接下結論說是正當防衛、防衛過當或業務過失。應依有無違反警械使用條例的規定判斷：符合該條例的使用時機與限度，就是依法令之行為而阻卻違法；違反時再另行論處。 五、依所屬上級公務員命令之職務上行為（第21條第2項） 這一項不是「長官叫我做就免責」。必須同時具備下列要件： 身分：發布命令者與執行命令者都須具有公務員身分。 隸屬關係：雙方須有直接的職務上隸屬、監督關係（條文用語是「所屬」上級）。說「不一定須有隸屬關係」或「不以直接隸屬監督關係為必要」，都是錯的。 職權範圍：命令內容須在上級與下級公務員的職權範圍內。命令發布顯然逾越職務權限，就不能阻卻違法。 法定程式：命令須具備法定程式。形式不以書面為限，言詞命令也可以，但仍須具備法定程式。執行不符法定程式的命令，不得阻卻違法。 非明知違法：執行者明知命令違法仍執行，不得阻卻違法，應受處罰（但書）。反過來說，命令雖然違法，只要執行者不是明知，其他要件也具備，仍可阻卻違法。 審查義務：下級公務員只需對命令做形式審查，也就是檢查是否屬於職權範圍、是否具備法定程式。下級公務員沒有實質審查命令是否違法的義務。 案例：拆除大隊人員發現拆除命令的對象誤植，明知該屋並非違建，仍將其拆除。此時屬於明知命令違法，不得主張阻卻違法。這既不能說是「依上級命令當然阻卻違法」，也不能改用「依法令行為」或「業務上正當行為」來主張不罰。 發令的上級：上級公務員明知命令違法仍要求下屬執行，不會因為沒有親自動手就不受處罰，法律也沒有規定一律減輕其刑。 六、業務上之正當行為（第22條） 「業務」是指基於社會生活地位，反覆、繼續從事的事務。條文保護的是業務上「正當」的行為，行為須符合該業務的目的與規範。 情境結論 醫生為病人開刀（不成立傷害罪）業務上正當行為，不是依法令行為，也不是自助行為 護士為病人打針業務上正當行為 拳擊手依比賽規則打傷對方業務上正當行為 棒球投手故意投觸身球傷害打擊者不屬業務上正當行為，因為已逸脫比賽規則與業務目的 七、易混淆概念比較 事由核心典型例 依法令之行為有法令授權逮捕現行犯、逮捕通緝犯、執行死刑、父母懲戒、管束、自助行為 依上級命令之職務行為公務員服從合法命令依職權範圍內、符合程式的命令執行職務 業務上正當行為業務本身的正當性醫療、護理、依規則的運動競技 正當防衛對現在不法之侵害排除正在進行的攻擊 緊急避難因緊急危難不得已為避免危難而犧牲他人法益 常考陷阱 「阻卻罪責」「阻卻違法，減輕其刑」：都錯。第21條、第22條都是阻卻違法，不罰，在違法性階層檢驗。 「竊盜未既遂，所以不是現行犯」：錯。著手實施犯罪即可能是現行犯，不以既遂為必要。 把逮捕現行犯說成「緊急避難」「自助行為」「正當防衛」「欠缺期待可能性」：都錯。逮捕現行犯、準現行犯屬依法令之行為。 「父母管教滿20歲（已成年）子女」屬依法令行為：錯。父母懲戒權只及於未成年子女。 「明知上級命令違法仍執行」屬依法令行為：錯。明知違法就不得阻卻違法，應受處罰。 「依上級命令之職務上行為，絕對不罰／當然阻卻違法／一律阻卻違法」：錯。有明知違法的但書，也有身分、隸屬、職權、程式等要件。 「上下級不一定須有隸屬關係」「不以直接隸屬、監督關係為必要」：錯，須有直接隸屬關係。 「命令不以具備法定程式為必要」「執行不符法定程式的命令亦得阻卻違法」：錯。形式可以是言詞，但必須具備法定程式。 「命令內容不以下級職權範圍內事項為必要」：錯。 「下級應實質審查命令，認定違法時拒絕執行」：錯。下級只負形式審查義務。 「上級未實際動手，不罰或依法減輕」：錯。 醫生開刀說成「依法令之行為」：錯，是業務上正當行為。 故意觸身球屬業務上正當行為：錯，不具正當性。 警察開槍致死，直接選正當防衛、防衛過當或業務過失：錯。應依有無違反警械使用條例判斷。 警察管束泥醉、意圖自殺者：屬依法令之行為。被管束人離去不成立脫逃罪；揚言自殺也不是恐嚇公眾罪。 記憶口訣 「抓現行，人人行；開刀比賽算業務；奉命五關：公、屬、權、程、不明知。」 公：雙方都是公務員；屬：直接隸屬關係；權：職權範圍內；程：具備法定程式；不明知：明知違法就不罰不了。 「三者皆阻違法，不罰不減刑。」