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學習重點 刑法第21條依法令之行為、依上級公務員命令之職務上行為，以及第22條業務上正當行為，都是阻卻違法事由。效果是「不罰」，不是阻卻罪責，也不是減輕其刑。 依上級命令要成立，須具備雙方均為公務員、上下職務隸屬、屬於職權範圍、具備法定程式等要件，且明知命令違法而仍執行者，不得阻卻違法。 逮捕現行犯、行政管束、安寧緩和醫療等屬依法令之行為，但必須在法令要件與必要範圍內進行，逾越範圍的部分仍可能成罪。 正當防衛須有現在不法之侵害與防衛意思。互毆、事後報復、偶然防衛、挑撥防衛、長期受虐者趁對方熟睡時殺人，都是高頻考點。 要分清正當防衛與緊急避難：防衛只能針對侵害者，避難須出於不得已。有特別義務者，不能為避免自己的危難而主張避難。 核心觀念 一、先定位：在「違法性」階層檢驗 犯罪成立依序檢驗三個階層：構成要件該當性、違法性、有責性。逮捕現行犯會限制他人自由，父母懲戒未成年子女可能涉及傷害或強制，這些行為在外觀上可能該當構成要件，但因法律容許而阻卻違法。因此，這類行為是否成立犯罪，應在違法性階層檢驗。它們的不罰理由，不是欠缺期待可能性，也不是罪責問題。 二、刑法第21條第1項：依法令之行為 條文：「依法令之行為，不罰。」所謂法令，不限於刑法，民法、刑事訴訟法、行政執行法、各種行政法規等授權的行為都包括在內。常見例子如下： 司法警察逮捕通緝犯、檢察官依法執行死刑：屬於公務員依法執行職務。 逮捕現行犯：依刑事訴訟法，現行犯不問何人，都可以逕行逮捕，所以一般路人或被害人也能合法逮捕。 現行犯：犯罪正在實施中，或實施後即時發覺者。 準現行犯：被追呼為犯罪人者；或因持有兇器、贓物或其他物件，或身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者。 竊賊行竊失敗後逃跑，被人緊追逮捕，仍屬現行犯；犯罪是否既遂，與能否當作現行犯逮捕無關。 竊車賊駕駛贓車途中被車主發覺，車主將其逮捕送警，屬依法令之行為。 員警依行政執行法管束：例如對酒醉且揚言自殺者，帶回派出所管束保護，屬依法令之行為。行政管束不是刑事上的逮捕拘禁，受管束人趁隙離開，不成立脫逃罪；員警也不因此成立便利脫逃罪。單純揚言自殺，也不構成恐嚇公眾罪。 安寧緩和醫療：末期病人依安寧緩和醫療條例預立意願書，醫師依法定要件不施行心肺復甦術或維生醫療，屬依法令之行為，阻卻違法，結論是無罪，不是減輕或免除其刑。 民法上的自助行為、父母對子女的懲戒：考題傳統上列為依法令之行為。但父母的懲戒源自對未成年子女的親權。子女成年後已無親權，父母管教成年子女不屬於依法令之行為。 界限：法令授權的只是必要範圍內的行為。逮捕現行犯時必要的強制力與自由限制可以阻卻違法；逮捕後再將人毒打致失明，就已超出逮捕所需。行為人有傷害故意，但對重傷結果沒有故意，只是能預見，成立傷害致重傷罪。 警察開槍制止持刀追殺路人的醉漢，結果擊中要害致死，應依其開槍有無違反警械使用條例來判斷，不能一看到死亡結果就認定是防衛過當或業務過失。 三、刑法第21條第2項：依上級公務員命令之職務上行為 條文：「依所屬上級公務員命令之職務上行為，不罰。但明知命令為違法者，不在此限。」要件如下： 要件說明 公務員身分發布命令者與執行命令者都必須是公務員。 職務隸屬關係條文寫「所屬」上級公務員，所以雙方必須有職務上的隸屬（指揮監督）關係。說「不以隸屬關係為必要」是錯的。 職權範圍命令內容必須屬於上級的職權事項，也屬於下級的職務範圍。命令顯然逾越職務權限時，執行者不能阻卻違法。 法定程式命令的形式不限書面，言詞也可以，但仍須具備法定程式。執行不符法定程式的命令，不得阻卻違法。 非明知違法明知命令違法仍然執行，不得阻卻違法，應受處罰。不是明知（例如不知道命令違法）的情形，才可以主張不罰。 下級公務員對命令只負形式審查義務，也就是審查身分、隸屬、權限、程式等，不負實質合法性審查義務。說下級「應實質審查，認定違法時拒絕執行」，是錯的。 典型案例：拆除大隊人員發現拆除命令把對象誤植，明知被拆的房屋不是違建，仍然照令拆除。這屬於明知命令違法，不得阻卻違法。此時也不能改主張「依法令之行為」或「業務上正當行為」來免責。 至於明知違法還下令的上級公務員，不因自己沒有親自動手就不受處罰，刑法也沒有「依法應減輕其刑」的規定。 四、刑法第22條：業務上之正當行為 條文：「業務上之正當行為，不罰。」性質是阻卻違法，不罰。重點在「正當」兩字，也就是必須合乎該業務的規範： 醫師為病人開刀：形式上可能該當傷害罪，但屬業務上正當行為。這不是依法令之行為，也不是正當防衛或自助行為。 護士為病人打針、拳擊手依比賽規則打傷對手：屬業務上正當行為。 棒球投手故意投觸身球傷害打擊者：已違反比賽規範，不屬業務上正當行為。 五、刑法第23條：正當防衛 條文：對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。 現在性：侵害正在進行或迫在眉睫。侵害已經過去後的報復不能主張防衛。例如攻擊者已轉身離開後再打其後腦；花瓶失竊兩天後巧遇竊賊，為奪回花瓶而打傷對方。 長期受虐者趁配偶熟睡時殺人：最大的爭點在侵害的現在性，法院最應審酌的是「是否屬於對現在不法侵害之防衛行為」。 侵害未解除：被仇人開槍射擊，逃入竹林後仍被包圍，危險持續中，此時為脫險開槍擊傷對方，屬正當防衛，不是緊急避難。 不法侵害須來自人：自然災害或動物自發攻擊，不能主張正當防衛，應考慮緊急避難。可以防衛的權利範圍很廣，貞操也包括在內。被強制性交的人在對方強吻時咬傷其舌頭，屬於對現在不法侵害的反擊。 侵害已被排除：奪下對方的刀後，對方已經徒手，再持刀砍對方，不是典型的「對現在不法侵害之反擊」。 防衛對象：只能針對侵害者本人，不及於無關的第三人。損及第三人的部分，應改用緊急避難檢驗。 六、防衛意思：偶然防衛與挑撥防衛 偶然防衛：行為人基於仇恨開槍射傷對方，事後才發現對方也正朝自己開槍。客觀上雖然存在侵害，但行為人欠缺防衛意識，不成立正當防衛。 挑撥防衛：故意以言語激怒、刻意羞辱對方，誘使對方出手，再藉機傷害對方。這類行為欠缺防衛意思，屬濫用防衛權，成立傷害罪，不是防衛過當。 七、互毆 實務見解：互毆通常雙方都有傷人的意思，原則上不能主張正當防衛。必須是一方起初沒有傷人的行為，為了排除對方的不法侵害而還擊，才能論以正當防衛。「無從分別何方為不法侵害」的互毆，不得主張防衛。 相約互毆而雙方都受傷時： 甲、乙均成立傷害罪，不會因為誰傷得較重就變成正當防衛。 雙方仍然可以互相提出告訴，不因「相約」或「同意」就不能提告，也與民法上的同時履行抗辯無關。 引起爭風吃醋的第三人，並不因此負不作為幫助傷害的責任。 八、正當防衛與緊急避難的比較 比較正當防衛（第23條）緊急避難（第24條） 原因現在不法之侵害（來自人）緊急危難（可來自自然災害、動物等） 保護對象自己或他人之權利自己或他人之生命、身體、自由、財產 行為對象只能針對侵害者可能及於無辜第三人 限制防衛行為不得過當須出於不得已；公務上或業務上有特別義務者，不得為避免自己的危難而主張（例如警察在攻堅行動中） 過當效果得減輕或免除其刑得減輕或免除其刑 常考陷阱 「依上級命令之職務上行為，絕對不罰／當然阻卻違法」：錯。明知命令違法而仍執行，應受處罰。 「上下級間不一定須有隸屬關係」：錯。條文明定「所屬」上級，必須有職務隸屬關係。 「執行不符法定程式的命令，亦得阻卻違法」或「命令不以具備法定程式為必要」：錯。命令形式不限書面，但必須具備法定程式。 「命令內容不以職權範圍內事項為必要」：錯。命令必須在職權範圍內。 「下級應實質審查命令是否違法」：錯。下級只負形式審查義務。 「上級未實際動手，故不罰或依法減刑」：錯。 「業務上正當行為是阻卻罪責」或「減輕其刑」：錯。正確答案是阻卻違法，不罰。 「醫師開刀屬依法令之行為」：錯。醫師開刀屬業務上正當行為。 「竊盜未遂，所以不是現行犯」：錯。犯罪是否既遂不影響現行犯的認定。 「逮捕現行犯屬緊急避難、正當防衛、自助行為或欠缺期待可能性」：錯。逮捕現行犯屬依法令之行為。 「逮捕現行犯，所以毒打也不罰」：錯。超出逮捕所需的部分，可成立傷害致重傷罪。 「父母管教成年子女屬依法令之行為」：錯。父母的懲戒權只及於未成年子女。 「明知上級命令違法仍實施，屬依法令之行為」：錯。 「安寧緩和醫療屬減輕或免除其刑」：錯。符合法定要件時無罪。 「警察開槍擊斃人，當然是防衛過當或業務過失」：錯。應依有無違反警械使用條例來判斷。 「互毆時侵害持續，自得正當防衛」或「傷勢較重者為正當防衛」：錯。相約互毆者均成立傷害罪。 「相約互毆者不能提告」：錯。 「挑撥防衛屬防衛過當」：錯。挑撥防衛欠缺防衛意思，屬濫用防衛權，成立傷害罪。 「偶然防衛欠缺現在不法侵害」：錯。客觀上確有侵害存在，真正欠缺的是防衛意識。 「正當防衛可及於無關第三者」：錯。防衛只能針對侵害者。 「遭自然災害或動物自發攻擊，可主張正當防衛」：錯。這類情形應考慮緊急避難。 「受虐婦女殺熟睡丈夫，爭點在不法性或手段必要性」：錯。真正的爭點在侵害的現在性。 「被包圍後開槍脫險，屬緊急避難或避難過當」：錯。侵害仍持續中，屬正當防衛。 記憶口訣 上級命令「身、屬、權、式、知」：公務員身分、職務隸屬、職權範圍、法定程式、非明知違法。 21、22條阻卻違法：依法令、依命令、業務正當，三者都是阻卻違法，不罰。 正當防衛「現、不、意、度」：現在侵害、不法侵害、防衛意思、不得過當。 防衛四不：事後報復不算、相約互毆不算、挑撥找打不算、偶然碰上不算。