防衛情狀與防衛意思

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建立於 2026年10月18日

學習重點 正當防衛先看有無現在不法侵害，再看防衛意思、反擊對象及手段是否必要。 分清偶然防衛、挑撥防衛與相約互毆。不能只因對方正在攻擊，就認定成立正當防衛。 緊急避難要掌握緊急危難、不得已、利益衡量三項。保護客體限於法條明列的生命、身體、自由、財產，理論基礎是優越利益原則。 防衛過當、避難過當都是得減輕或免除其刑。公務上或業務上有特別義務者，不得主張避免自己危難的緊急避難。 依法逮捕現行犯、依安寧緩和醫療條例不施行維生醫療，屬於「依法令之行為」，應與正當防衛、緊急避難分別判斷。 核心觀念 一、刑法第23條：正當防衛與防衛過當 刑法第23條規定：「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。」符合要件時屬於阻卻違法，行為不具違法性。 防衛情狀是指客觀上存在現在不法侵害。 「現在」包括侵害迫在眉睫，以及侵害正在進行、尚未終了。 單純預防未來可能發生的侵害，不符合「現在」。 侵害結束後的報復行為，也不得主張防衛權。 長期受虐者趁配偶熟睡時將其殺死，主張正當防衛時，法院最應審酌的是是否對現在不法侵害而為防衛，爭點在於侵害的現在性。不能只因過去長期受虐，就認定成立正當防衛。 以下情形的判斷結果不同： 可主張正當防衛：遭強制性交時，於對方強吻之際咬傷其舌頭，是對正在進行的性自主（貞操）侵害所為的反擊。 不可主張正當防衛：對方已被喝退、轉身離開，卻從後打其後腦。 不可主張正當防衛：財物遭竊兩天後才巧遇竊賊，為奪回財物而將其打傷。侵害已屬過去，不是現在的侵害。 不法侵害須來自人的行為。自然災害、動物自發攻擊都不能主張正當防衛，應依緊急避難處理。若有人驅使動物攻擊，則可評價為人的不法侵害。正當防衛可保護自己或他人的權利，範圍不限於生命、身體，也包括財產、自由及性自主等權利。 防衛行為須針對不法侵害者本人，不能及於無關的第三人，並須具有排除侵害的必要性。 已奪下對方的刀，對方成為徒手，攻擊危險已經排除，此時仍揮刀砍殺，不能主張正當防衛。 仇人先開槍射擊，又包圍被害人藏身的竹林，侵害尚未終了。被害人為求脫險而開槍擊傷對方，成立正當防衛，不是防衛過當，也不是緊急避難。 防衛手段超過必要程度，才是防衛過當。判斷時不能單憑雙方傷勢輕重，也不要求防衛者必須先受傷才能反擊。防衛過當仍具有違法性，並非無罪或不罰；法律效果是「得」減輕或免除其刑，不是「應」減輕，也不是「應」免除。 二、防衛意思：偶然防衛、挑撥防衛與互毆 成立正當防衛，除了客觀情狀，主觀上還須認識侵害，並為保護權利而反擊，也就是具備防衛意思（防衛意識）。 類型判斷重點與結論 偶然防衛行為人不知道自己正遭不法侵害，純為傷害仇人而攻擊，碰巧阻止了對方的攻擊（例如轉身射傷仇人，不知對方也正要開槍）。因欠缺防衛意識，不成立正當防衛。 挑撥防衛故意以言語羞辱、激怒對方，誘使對方攻擊，再藉機傷害對方。不成立正當防衛，理由可表述為欠缺防衛意思或濫用防衛權，仍成立傷害罪。不因自己是拳擊手、雙方強弱懸殊或傷勢輕重而改變結論。 相約互毆雙方都有傷人的意思，不能主張正當防衛，各自成立傷害罪。不論哪一方傷勢較重或較輕都一樣，也不會因此變成防衛過當。 遭攻擊後還擊互毆中，必須一方原本沒有傷人行為，只是為了排除對方的不法侵害而還擊，才有正當防衛的適用。 互毆中如果無從分別何方為不法侵害者，不能因為侵害仍在持續，就認定雙方都可以正當防衛。另外，相約互毆不代表雙方都不能提出傷害告訴，與民法的「同時履行抗辯」也無關。爭風吃醋的對象（第三人）也不會因此負不作為幫助的責任。 三、刑法第24條：緊急避難 刑法第24條第1項規定：「因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為，不罰。但避難行為過當者，得減輕或免除其刑。」不罰的理論基礎是優越利益原則，也就是為保全較高的利益而犧牲較低的利益。法諺「緊急狀態時無法律」的應用，就是在緊急狀態下採取緊急避難行為可以不負法律責任。 保護客體：自己或他人的生命、身體、自由、財產。名譽、訴訟權不在法條明文列舉之中。保護對象也不限於自己，更不是只限國家或社會的危難。 緊急危難：若不立即處理，法益損害就可能發生或擴大。危難不限於人的不法侵害，火災、暗流、高溫等天然災害及動物攻擊也包括在內。 避難意思：行為須是為了避免危難而實施。 不得已：這是法定要件。須沒有其他可有效排除危難、且損害較小的方法。不是出於不得已的行為，不能主張緊急避難。 利益衡量：所保全的利益原則上須優越於所犧牲的利益，不能只比較抽象的法益名稱就直接下結論。 行為對象：不必是加害人，可以犧牲無關第三人的法益。 以下都是緊急避難的典型案例： 為救溺水者而破壞他人倉庫門鎖、取用浮板與泳圈。 為救高溫密閉車內的嬰兒而敲破車窗。 遭他人飼養的狼犬自發攻擊，情急之下擊斃狼犬。這是阻卻違法的緊急避難，不是正當防衛，也不成立毀損罪。 自己即將溺斃，將他人愛貓推離浮板以求生。 為避免淋雨感冒而竊取他人雨傘，不得主張緊急避難。這種情形既非緊急危難，也非不得已，不能以「只要保全身體法益，當然可以犧牲他人財產」為理由阻卻違法。 誤想避難是指客觀上沒有緊急危難，行為人卻誤以為存在。這種情形不成立緊急避難，不能依第24條不罰。 四、特別義務者與兩種制度的區別 刑法第24條第2項規定：「前項關於避免自己危難之規定，於公務上或業務上有特別義務者，不適用之。」 限制的範圍只是「避免自己危難」，並不禁止特別義務者為他人避難。 判斷重點是職務上依法應承擔的危險，而不是只看有沒有公務員身分。 消防員、救生員、船長在職務範圍內屬於有特別義務之人；警察於攻堅行動中，也不得為避免自己的危難而主張避難行為。 計程車司機對乘客並沒有這種承擔危險的特別義務。 消防員自己的氧氣仍極為充裕，卻為避免自己嗆傷而拒絕分享給受困民眾，不得主張緊急避難，也不能改主張正當防衛、義務衝突或自助行為。 比較正當防衛（第23條）緊急避難（第24條） 前提現在不法侵害，須來自人的行為緊急危難，不限於不法侵害，包括天災與動物 保護範圍自己或他人的權利自己或他人的生命、身體、自由、財產 行為對象只能針對不法侵害者可以犧牲無關第三人的法益 手段審查排除侵害的必要性不得已，並須衡量利益 特別限制挑撥防衛、相約互毆不適用特別義務者不得為避免自己危難而主張 過當效果得減輕或免除其刑得減輕或免除其刑 五、依法令之行為 刑法第21條第1項規定：「依法令之行為，不罰。」 逮捕現行犯：依刑事訴訟法，任何人都可以逮捕現行犯，但逮捕權不包含私刑權。逮捕竊盜現行犯後將其毒打，導致無法治癒的失明，不能以合法逮捕或正當防衛免責。因為行為人有傷害故意，又發生重傷結果，應成立傷害致重傷罪。 安寧緩和醫療：末期病人依安寧緩和醫療條例預立意願書，表明放棄心肺復甦術及維生醫療，醫師依法不予施行，病人因而死亡，醫師屬於依法令之行為，無罪。這不是「減輕或免除其刑」的問題。 常考陷阱 「曾受侵害，所以隨時可以反擊」：錯。須確認行為當時侵害仍具有現在性。長期受虐後趁對方熟睡下手、對方轉身離開後追打、事後取回財物，都不是對現在侵害的防衛。 「被動物或天災侵害，可以正當防衛」：錯。這類情形應依緊急避難處理。 「客觀上擋住攻擊，就一定成立防衛」：錯。偶然防衛欠缺防衛意識；挑撥防衛欠缺防衛意思或屬濫用防衛權；相約互毆雙方均成立傷害罪。 「互毆時傷勢較重的一方是正當防衛，較輕的一方是防衛過當」：錯。不能依傷勢輕重判斷。 「正當防衛可以傷及無關第三人」：錯。正當防衛只能針對不法侵害者，可以犧牲第三人法益的是緊急避難。 「緊急避難只能救自己、只能對加害人實施、只限不法侵害」：錯。可以為他人避難，對象不必是加害人，危難也不限於不法侵害。 「名譽、訴訟權也受緊急避難保護」：錯。法條只明列生命、身體、自由、財產。 「非出於不得已也可以避難」、「保護身體就當然可以犧牲財產」：錯。不得已是法定要件，也仍須衡量利益。 「過當應減刑、應免刑、因欠缺違法性而無罪」：錯。過當仍屬違法，效果是得減輕或免除其刑（選項寫「得減輕其刑」也可視為正確）。 「誤想避難也不罰」：錯。誤想避難不成立緊急避難。 「計程車司機屬業務上有特別義務者」：錯。典型的特別義務者是消防員、救生員、船長及執行攻堅的警察。 「逮捕現行犯時怎麼打都合法」：錯。毒打致重傷應成立傷害致重傷罪。 「依安寧緩和醫療條例不施救是減輕或免除其刑」：錯。屬依法令之行為，應為無罪。 記憶口訣 防衛：現、不、意、必——現在、不法（須來自人）、防衛意思、必要手段。挑撥、互毆、偶然防衛都不算。 避難：生身自財，急不得已——生命、身體、自由、財產；緊急危難、不得已，還須衡量利益。名譽與訴訟權不在其中。 兩種過當皆「得減免」；特別義務只限「避免自己危難」。