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學習重點 正當防衛須具備現在不法侵害、防衛意思及必要的防衛行為；侵害尚未發生或已經結束後的報復，都不是防衛。 相約互毆原則上不得主張正當防衛，雙方各自成立傷害罪；判斷重點是有無排除侵害的防衛性質，不是誰傷得較重。 分清偶然防衛與挑撥防衛：前者欠缺防衛意思，後者屬欠缺防衛意思或濫用防衛權，均不成立正當防衛。 正當防衛只能針對不法侵害者，不須「出於不得已」；緊急避難則須出於不得已，可能犧牲無關第三人的法益。 依法逮捕現行犯、依法實施安寧緩和醫療，屬依法令之行為而阻卻違法，但必須遵守法定要件及行為界限。 核心觀念 一、正當防衛：現在、不法、防衛意思 刑法第23條規定，對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。正當防衛是阻卻違法事由；成立時，行為雖符合傷害等犯罪的構成要件，仍不成立犯罪。 現在性是指侵害已迫在眉睫或正在進行，尚未結束。不必等到受傷才防衛，但也不能在危險解除後繼續追打。對方先開槍射擊、又包圍躲藏處，生命威脅仍在持續，為脫險而向侵害者開槍反擊，成立正當防衛；因為反擊對象是侵害者本人，不是緊急避難，也不是過當。 侵害者已被喝退、轉身離去後，再攻擊其後腦，屬於事後報復。奪下對方刀械後，對方已徒手，仍應重新判斷是否仍有現在侵害，不能把先前遭攻擊當成繼續砍人的理由。財物遭竊數日後才遇見持有者，竊盜侵害早已過去，打傷對方奪回財物不能主張正當防衛。 長期受虐者在施虐者熟睡時將其殺死，主張正當防衛時最具爭議、法院最應審酌的是侵害的現在性，也就是行為當時是否存在現在不法侵害。過去反覆受虐或受威脅，不當然使侵害一直具有現在性；施虐者熟睡時，通常難認有正在進行或迫在眉睫的侵害。 不法侵害來自人的行為，且違反法律秩序。生命、身體、財產及貞操（性自主）等權利都受防衛保護；遭強吻並面臨強制性交時，為排除侵害而咬傷侵害者的舌頭，是對現在不法侵害的反擊，成立正當防衛。自然災害或動物自發攻擊不是人的不法侵害，不得主張正當防衛，應從緊急避難判斷；若有人唆使動物攻擊他人，則屬人的不法侵害，動物只是其工具。 防衛意思是認識侵害存在，並為保護自己或他人的權利而行動。例如發現仇人尾隨，轉身開槍射傷對方，事後才知對方當時也正朝自己開槍：客觀上雖碰巧存在現在不法侵害，但行為人並無防衛的認識與意思，屬偶然防衛，考題採欠缺防衛意識而不成立正當防衛的見解。此時侵害客觀上存在，不能說「欠缺現在不法侵害」。 二、互毆與挑撥防衛 相約互毆時，雙方均以攻擊對方為目的，彼此都不具防衛性質，依實務見解不能主張正當防衛。雙方互受傷害，各自成立傷害罪；傷勢輕重不會使其中一方取得防衛權，也不會使一方變成防衛過當。 實務認為互毆中仍可能成立防衛的情形，必須是一方原本沒有傷人行為，為排除對方的不法侵害才還擊。若無從分別何方為不法侵害，就不能以「侵害仍在持續」為由主張正當防衛；應先辨明攻擊與防衛的性質。 相約打架不表示雙方承諾放棄告訴權，仍可互提傷害告訴，也不能套用民法雙務契約的同時履行抗辯。第三人僅因是雙方爭風吃醋的起因，並無阻止打架的法律義務，不成立不作為幫助傷害。 挑撥防衛是故意挑釁、羞辱他人，誘使其出手攻擊，再藉機傷害對方。行為人目的在於傷人，而非排除侵害，因此被評價為欠缺防衛意思或濫用防衛權，不成立正當防衛，傷人部分成立傷害罪。例如拳擊手故意激怒他人，待對方揮拳後趁機重傷對方，關鍵在於預先引發衝突的目的，而不是雙方強弱、傷勢比較或侵害是否已過去（對方仍在揮拳，侵害仍屬現在）。但不要擴張成「只要曾有口角，就一律喪失防衛權」。 類型情境特徵不成立正當防衛的理由 事後報復侵害已結束、對方已離去或財物早已被竊欠缺現在不法侵害 偶然防衛不知對方正在攻擊，純為傷害而出手欠缺防衛意思（防衛意識） 挑撥防衛故意挑釁誘發攻擊，再藉機傷人欠缺防衛意思／濫用防衛權 相約互毆雙方均有攻擊意思，無從分辨攻防不具防衛性質，各成立傷害罪 三、防衛必要性與防衛過當 防衛手段須能排除侵害，並符合具體情境下的必要程度。正當防衛不以「出於不得已」為要件，那是緊急避難的要件；也不要求雙方使用相同武器或造成相同傷勢，應考量攻擊強度、所用武器、危險急迫程度及可用手段。 防衛過當是已有防衛情狀，卻超過必要程度，法律效果為得減輕或免除其刑。若根本沒有現在不法侵害，或欠缺防衛意思，就連防衛情狀都不存在，不能改稱防衛過當。 四、正當防衛與緊急避難的區別 刑法第24條規定，因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難，而出於不得已之行為，不罰；但避難行為過當者，得減輕或免除其刑。 比較項目正當防衛緊急避難 起因現在不法侵害（人的行為）緊急危難，來源不限於人的不法行為（如天災、動物） 行為對象只能針對不法侵害者可能涉及無關第三人的法益 保護範圍自己或他人的權利自己或他人的生命、身體、自由、財產 手段限制須符合防衛必要程度，不須不得已須出於不得已，並衡量保全與犧牲的利益 過當效果得減輕或免除其刑得減輕或免除其刑 正當防衛的對象不能及於無關的第三人；若為逃避危險而損害第三人權益，須另依緊急避難要件判斷。緊急避難也不是只要聲稱「為了自保」就成立，仍須符合不得已及利益衡量的要求。 刑法第24條第2項規定，關於避免自己危難之規定，於公務上或業務上有特別義務者，不適用之。警察執行攻堅勤務，對職務上應承擔的危險負有特別義務，因此「警察於攻堅行動中不得主張避難行為」是正確敘述。此限制只針對避免「自己」的危難，為他人避難則不受此限。 五、依法令行為：合法授權仍有界限 刑法第21條第1項規定：依法令之行為，不罰。刑事訴訟法第88條規定現行犯不問何人得逕行逮捕之，但只授權依法逮捕及使用必要的強制力，沒有授權私刑處罰。 逮捕竊盜現行犯後將其毒打，已逾越逮捕所需，不屬依法令行為；被逮捕者此時也無現在不法侵害，不能主張正當防衛。行為人出於傷害故意毆打，導致無法治癒的失明（毀敗視能，屬刑法第10條第4項的重傷），應評價為傷害致重傷罪（加重結果犯），而非重傷罪或過失重傷罪。加重結果仍須以行為人能預見為前提（刑法第17條）。 末期病人依安寧緩和醫療條例預立意願書，醫師符合該條例的法定要件與程序而不施行心肺復甦術或維生醫療，屬依法令之行為，阻卻違法，結論是無罪，不是有罪後減輕或免除其刑。 常考陷阱 「無從分別何方不法的互毆，侵害仍持續，自得正當防衛」：錯。相約互毆欠缺防衛性質，不能只看侵害是否持續。 「相約互毆，傷勢較重者為正當防衛，較輕者為防衛過當」：錯。雙方均成立傷害罪，傷勢不影響判斷。 「相約互毆不能提告」「可主張同時履行抗辯」「起因的第三人成立不作為幫助」：均錯。 「被包圍後向開槍者反擊是緊急避難」：錯。針對正在侵害的人反擊，是正當防衛。 「長期受虐者殺死熟睡施虐者，應審酌是否出於不得已、當場激於義憤、有正當理由而無法避免」：錯。「不得已」是緊急避難要件，「當場激於義憤」是義憤殺人罪的要件，「有正當理由而無法避免」涉及不知法律（違法性錯誤）；正當防衛的爭點是侵害的現在性。 「偶然防衛是欠缺現在不法侵害」或「防衛過當」：錯。侵害客觀上存在，問題在於欠缺防衛意識。 「故意挑釁後反擊，不成立防衛是因為強弱懸殊、防衛過當或侵害已過去」：錯。關鍵在於欠缺防衛意思／濫用防衛權，應成立傷害罪。 「遭天災或動物自發攻擊，可主張正當防衛」：錯。不是人的不法侵害，應論緊急避難。 「正當防衛的對象可及於無關第三者」：錯。對第三人只能另論緊急避難。 「警察攻堅時不得主張避難」：此敘述正確，因警察負有公務上特別義務。 「防衛過當必須減刑」：錯。法條是「得減輕或免除其刑」。 「逮捕現行犯時毒打致失明，屬正當防衛不罰」：錯。成立傷害致重傷罪。 「依安寧緩和醫療條例不予急救，醫師減輕或免除其刑」：錯。依法令之行為，無罪。 記憶口訣 防衛看「現、不、防、必」：現在侵害、不法性、防衛意思、必要程度。互毆不看誰傷重，偶然欠意思，挑撥是濫用。防衛打壞人，避難可波及路人；「不得已」是避難的，不是防衛的。避難記「生、身、自、財」，警察攻堅不能避；依法行為有界限，逮捕不能變私刑。