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學習重點 掌握犯罪進程：起意、陰謀、預備、著手、既遂；著手實行是未遂階段的始點。 區別障礙未遂（普通未遂）、不能未遂與中止未遂，記清「得減輕」、「不罰」、「減輕或免除其刑」三種效果。 預備行為原則不罰，必須有法律特別規定；殺人、強盜、擄人勒贖、預備偽造貨幣有處罰規定，竊盜、傷害、重傷、遺棄、強制則沒有。 竊盜須區分侵入住宅與著手竊取；已開始翻搜財物或伸手取物，即成立竊盜未遂。 中止犯須出於己意；因外在障礙或找不到財物而放棄，是普通未遂。共同犯罪中單純離去或勸阻未果，不當然成立中止犯。 核心觀念 一、犯罪進程：預備與著手的界線 犯罪通常經歷起意、陰謀、預備、著手實行及既遂。單純心中產生犯罪念頭，尚無外在行為，不處罰。陰謀是二人以上就犯罪的實行互相謀議，處罰陰謀犯的規定極少，主要見於內亂、外患等重大國家法益犯罪，一般殺人題目不會選陰謀。預備是為實行犯罪準備工具、安排環境或創造條件，但尚未著手。著手則是開始實行犯罪，行為已對犯罪所保護的法益形成直接危險。 依刑法第25條第1項，已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。因此，開始計畫、購買工具，不等於已進入未遂；也不必等到完成全部構成要件行為或發生結果，才算著手。 例如，意圖殺人而持刀前往被害人住處敲門，被害人拒不開門，尚未開始直接攻擊生命，屬於預備殺人。準備槍枝、膠帶、手套、口罩，在目標住處附近徘徊，計畫擄人索贖，但尚未開始擄人，則成立刑法第347條第4項預備擄人勒贖罪，不是同條第3項的未遂罪。犯罪意圖明確、工具齊全，都不能取代著手的判斷。 二、預備犯：有特別規定才處罰 預備行為原則不罰，法律有特別規定才罰。不能因為某罪處罰未遂，就推論也處罰預備；也不能只憑犯罪嚴重程度判斷。例如重傷罪雖處罰未遂，卻沒有處罰預備的規定。 犯罪類型是否處罰預備判斷重點 殺人罪是刑法第271條第3項設有預備犯規定。 強盜罪是刑法第328條第5項設有預備犯規定。 擄人勒贖罪是刑法第347條第4項設有預備犯規定。 偽造貨幣是刑法另設有預備偽造、變造貨幣之器械原料的處罰規定。 普通傷害、重傷、有義務者遺棄、強制、竊盜否不得僅因已有犯意或準備行為，就以該罪的預備犯處罰。 「預備竊盜不罰」只表示不成立竊盜的預備犯；若準備過程另已符合侵入住宅等犯罪要件，仍可能成立其他犯罪。 三、竊盜何時著手、何時既遂？ 竊盜著手的重點，在於是否已開始實行竊取財物，例如開始搜尋財物或伸手取物，對他人的財產支配形成直接危險。只有竊盜犯意並侵入住宅，尚未開始竊取，不成立竊盜未遂。依實務見解，這時成立刑法第306條侵入住宅既遂罪；不能單憑侵入住宅這項加重條件，就認定普通竊盜或加重竊盜已著手，也不是侵入住宅與加重竊盜未遂並存。 以萬能鑰匙打開車門，並伸手準備拿走車內電腦，已進入竊取行為；因遭發現而未能取得財物，成立竊盜未遂（竊盜罪處罰未遂犯）。侵入住宅後已翻箱倒櫃、搜尋財物，也已著手，不能再評價為單純預備。 竊盜既遂須看是否已破壞原有持有關係，並建立新的持有支配，不能只因車門已打開或人已進屋，就認定既遂。 四、三種未遂的要件與法律效果 類型判斷重點法律效果 障礙未遂，又稱普通未遂已著手，因意志以外的障礙而未完成犯罪。依第25條第2項，未遂須有特別規定才處罰，並得按既遂犯之刑減輕之。 不能未遂依第26條，行為不能發生犯罪結果，又無危險。不罰。 中止未遂依第27條，已著手，因己意中止，或防止結果發生。減輕或免除其刑。 普通未遂的減刑是「得」，法院並非一定減刑。中止犯則是符合要件後，應在「減輕」與「免除」之間選擇，不能寫成不罰、一律免刑，或僅得減刑。 中止犯須有出於自己意思的放棄。若已完成可能導致結果的行為，須積極防止結果發生；結果之不發生雖非其防止行為所致，但行為人已盡力為防止行為者，亦同樣適用減免規定。 正在行竊時，誤以為警察到場而逃走，停止原因是行為人認知中的外在障礙，屬普通未遂；即使實際上只是鄰居測試消防警鈴，也不因此變成中止犯。已翻搜卻找不到值錢物品而離開，同樣是普通未遂：放棄是因為客觀上無物可偷，不是出於己意；且行竊行為通常仍有危險，不是不能犯。 五、打擊錯誤與共同犯罪的判斷 持槍殺人卻因槍法不佳未擊中目標，誤中旁人，屬於打擊錯誤。對原目標而言，開槍射擊是有危險的攻擊，只是未擊中，成立殺人普通未遂，不是不能未遂。對誤中致死的路人，具有過失時成立過失致死罪。一行為侵害數法益、觸犯數罪名，依刑法第55條想像競合，從一重處斷。 數人共同犯罪時，中止犯不能只看某人是否先離開。依第27條第2項，正犯或共犯中之一人或數人，須因己意防止犯罪結果之發生，才適用中止犯規定；結果之不發生非其防止行為所致，而已盡力為防止行為者，亦同。僅口頭勸阻未果後自行離去，未能阻止他人繼續犯罪，不成立中止犯。 相約行竊，有人到場後勸阻不成而離去，其餘人入內翻搜未得財物：留在現場翻搜者，因無物可取而放棄，成立普通未遂。離去者的評價則有兩種可能：若認其共同正犯的參與仍存在，與其他人同負竊盜普通未遂責任；若認其已脫離、僅停留在預備階段，則屬預備竊盜（不罰）。兩種說法都可能成立，但不論採哪一說，任何人都不成立中止未遂，選項出現「中止未遂、得減輕或免除」即可排除。 常考陷阱 「有犯罪計畫或工具，就是未遂」：錯。先找著手行為，只有準備工具、接近現場、敲門，仍屬預備。 「未遂始點是開始計畫或完成構成要件行為」：錯。未遂始點是著手於犯罪行為之實行；完成行為或發生結果屬既遂判斷。 「持刀找人卻沒見到面，是陰謀殺人或殺人未遂」：錯。陰謀是共同謀議；已準備工具前往但未著手，是預備殺人。 「重傷罪很嚴重，一定罰預備」：錯。重傷罪處罰未遂但不罰預備；預備犯只看有無明文。 「竊盜不罰預備，所以侵入住宅也無罪」：錯。侵入住宅可獨立成立刑法第306條既遂罪。 「侵入住宅就成立加重竊盜未遂」：錯。仍須判斷是否已著手竊取。 「伸手取物被發現，竊盜不罰未遂所以無罪」：錯。竊盜罪處罰未遂，伸手取物已著手。 「沒有財物可偷，就是不能犯」：錯。已翻搜而未找到值錢物品屬普通未遂；不能犯須不能發生結果且無危險。 「槍法不佳沒打中，是不能未遂」：錯。開槍射人具有危險，是普通未遂。 「自己決定逃走，就是中止犯」：錯。因害怕警察（即使是誤會）、遭人發現或遇到障礙而逃走，欠缺己意中止。 「共同犯只要勸過、離開，就能減免」：錯。須己意防止結果發生，或已盡力防止。 「中止犯不罰／免除其刑／得減輕」：錯。第27條是「減輕或免除其刑」；普通未遂才是「得」減輕，不能未遂才是「不罰」。 記憶口訣 「預備看明文，未遂先著手；障礙得減輕，不能無險不罰，中止減或免。」 「殺強擄偽罰預備，竊傷重遺強不罰。」 「入屋未必已竊，翻搜伸手已著手；怕警空手非中止，勸退未果不當然免。」