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學習重點 以「著手實行」區分預備與未遂，再確認該罪有沒有處罰預備犯、未遂犯的特別規定。 掌握三種未遂效果：普通（障礙）未遂「得減輕」、不能未遂「不罰」、中止未遂「減輕或免除其刑」。 中止須出於己意。實行行為尚未完成（未了）只要停手即可；已經完成（既了）則須積極防止結果發生。 結果未發生，即使不是自己的救助所致，只要已盡力防止，仍適用中止規定（準中止）；但結果一旦發生，就不能適用中止。 正犯或共犯中有人中止，中止優惠只及於自己，而且要防止結果或已盡力防止。單純退出或勸阻不足以成立中止。 核心觀念 一、犯罪階段：先找「著手」分界 刑法第25條第1項規定：「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。」所以未遂階段的始點是「著手於犯罪行為之實行」。只是開始計畫，還沒到未遂；構成要件行為完成或結果發生，則是既遂的問題。未遂以故意為前提，過失犯沒有處罰未遂的規定。 犯罪階段可分為：陰謀（二人以上謀議犯罪）→預備（準備工具、安排條件，尚未著手）→未遂（已著手而未既遂）→既遂。犯意強烈、攜帶兇器或已到現場，都不能直接認定已著手。 持刀前往被害人家敲門，被害人拒不開門，尚未開始攻擊，屬預備殺人，不是殺人未遂，也不是陰謀。 攜帶槍枝、膠帶、手套、口罩，在被害人住處附近徘徊，尚未實行擄人，屬預備擄人勒贖（第347條第4項）。 依實務見解，基於竊盜犯意於夜間侵入住宅，但尚未開始搜尋、竊取財物就被查獲，竊盜部分尚未著手，僅成立侵入住宅既遂罪（第306條），不成立普通竊盜未遂或加重竊盜未遂。 以萬能鑰匙打開車門、伸手欲取車內電腦，或入屋翻箱倒櫃搜尋財物，都已著手竊盜；尚未取得財物，就屬竊盜未遂。 二、未遂與預備都要有特別處罰規定 刑法第25條第2項規定：「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。」因此，已著手不代表一定處罰；普通未遂是「得」減輕，不是「必」減輕。預備犯也一樣，只有法律特別規定時才處罰。 類型本單元應掌握的犯罪 處罰未遂殺人、竊盜、強制、強制性交、重傷、擄人勒贖 不罰未遂普通傷害、強制猥褻（著手後不遂即不構成犯罪；不要和強制性交混淆） 處罰預備殺人、強盜、擄人勒贖、偽造貨幣 不罰預備竊盜、普通傷害、重傷、有義務者遺棄、強制 殺人預備規定在第271條第3項，擄人勒贖預備規定在第347條第4項。重傷罪處罰未遂，卻不處罰預備，這一點常考。預備竊盜本身不罰，但同時實行的其他犯罪（例如侵入住宅）仍然要另外評價。 三、三種未遂的比較 類型判斷重點法律效果 普通未遂（障礙未遂）已著手，因外在障礙而未既遂，例如射偏、被發現、找不到財物、害怕被捕而逃。第25條：得按既遂犯之刑減輕 不能未遂行為不能發生犯罪結果，又無危險。第26條：不罰 中止未遂（中止犯）已著手，因己意中止，或防止結果發生（含已盡力防止的準中止）。第27條：減輕或免除其刑 不能未遂必須同時具備「不能發生結果」和「又無危險」兩個要件。例如誤把維他命當毒藥拿來殺人，或用空氣槍企圖射下高空中的飛機，都屬殺人的不能未遂，不罰。民國95年7月1日修正施行的現行刑法，把不能犯的效果改為不罰，不是減輕或免除，也不同於普通未遂或中止未遂的效果。 結果沒有發生，不等於不能未遂： 依被害人午睡的習慣，持真槍向臥房開槍，碰巧被害人外出而逃過一劫，屬殺人（普通）未遂，不是無罪。 入屋翻搜卻找不到值錢的東西而離去，屬竊盜普通未遂，得減輕。這不是不能犯，也不是中止犯，因為行為人並非出於己意放棄。 開槍射乙，因槍法不佳沒有命中，對乙成立殺人普通未遂，不是不能未遂。子彈誤中路人丙致死，對丙成立過失致死。這是一行為觸犯數罪名，依想像競合處理。 四、中止未遂：因己意，且結果未發生 刑法第27條第1項前段規定：「已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。」學理上稱為中止犯。中止犯本質上仍是未遂犯，處罰是以既遂犯之刑為基準，必減輕或免除，法院沒有不減免的裁量空間。 因己意是指行為人認為還能繼續犯罪，卻自願放棄，例如被害人求饒而心生不忍。如果是因為害怕被捕、被害人反抗或沒有財物可取而停止，屬障礙未遂。 實行狀態中止方式 未了未遂實行行為尚未完成，因己意停止繼續實行即可。 既了未遂實行行為已完成（例如已開槍），必須盡力積極防止結果發生，例如叫救護車救人。 實行行為完成不等於既遂，所以既了未遂仍可能成立中止未遂。但如果犯罪結果已經發生，即使行為人曾經真摯努力救助，也已既遂，不能適用中止未遂。 五、準中止：結果不是自己防止的，但已盡力 第27條第1項後段規定：結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦同。也就是說，結果沒有發生，即使不是行為人的防止行為造成，只要行為人已盡力防止，仍然減輕或免除其刑。 典型例子：開槍殺人後，被害人倒地求饒，行為人心生不忍，打電話叫救護車；救護車還沒到，鄰居先把被害人送醫救活。考題以中止犯評價，應減輕或免除其刑。不能因為被害人是鄰居救活的，就改認普通未遂。若題目特別強調行為人「快速離去」，有見解質疑其是否已盡力，因而認為屬普通未遂，所以選項有時會並列兩說。 準中止放寬的是「防止行為與結果不發生之間的因果關係」，並沒有放寬「結果不發生」這個要求。 六、共同中止：只對自己有效，且須防止或盡力 第27條第2項規定，前項規定於正犯或共犯中之一人或數人，因己意防止犯罪結果的發生，或者結果不發生並非其防止行為所致，但已因己意盡力為防止行為者，也適用。 中止優惠個別判斷，只有符合要件的人才能減免，其他共犯不能分享。 在共同正犯中，自己停手、離開現場，或勸阻同夥不成就離去，都沒有盡力防止結果，不能適用中止未遂。 例如三人相約行竊，抵達現場後其中一人心生不安，勸阻另兩人不成便自行離去；另兩人入屋翻搜，卻因沒有貴重物品空手而回。入屋的兩人成立竊盜普通未遂。離去的人不成立中止未遂：如果認為他仍要對共同實行負責，就同樣是普通未遂；如果認為他在著手前就已脫離，就只是預備竊盜（不罰）。 常考陷阱 「未遂犯之處罰必按既遂犯之刑減輕」：錯。普通未遂是「得」減輕。 「中止犯得減輕」「中止犯必免除」「中止犯不罰」：都錯。正確是「減輕或免除其刑」，而且必須減免。選項寫成「必減輕或得免除刑罰」，即為正確選項。 「不能未遂減輕或免除」「與中止未遂、準中止相同」「依未遂犯處罰」「僅處罰金」：都錯。現行第26條規定為「不罰」。 「沒有結果就是不能犯」：錯。射偏、被害人碰巧不在、翻搜沒有收穫，都是普通未遂。 「停手就是中止」：錯。誤以為屋外警鈴代表警察到場而逃走，是因害怕被捕，屬普通未遂，得減輕。即使警鈴其實只是測試器材，也是一樣。 「結果不發生非防止行為所致，即不適用中止」：錯。只要已盡力防止，仍然適用（準中止）。 「真摯努力防止，即使結果仍然發生，也可以中止減免」：錯。結果已發生就是既遂。 「既了未遂不能成立中止」：錯。行為已完成，只要盡力防止結果發生，仍可成立中止。 「共同正犯中未盡力防止者，亦得適用中止」「有人中止，全體減免」：都錯。 「著手強制猥褻不遂、著手傷害不遂仍成立未遂罪」：錯。這兩罪不罰未遂。 「夜間侵入住宅尚未搜尋財物，即成立加重竊盜未遂」：錯。依實務見解，僅成立侵入住宅既遂罪。 「重傷罪、竊盜罪、強制罪、普通傷害罪、遺棄罪處罰預備」：錯。只有殺人、強盜、擄人勒贖、偽造貨幣這類有明文規定的罪處罰預備。 記憶口訣 「二五得減、二六不罰、二七減免。」普通未遂得減輕；不能發生結果又無危險，不罰；因己意中止，減輕或免除其刑。 「未了停手，既了救援；結果未生，盡力即可；共犯退出，不算中止。」 「預備要罰看四家：殺人、強盜、擄人、偽幣；竊盜、傷害、重傷、強制、遺棄都不罰。」