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學習重點 掌握法律保留、法官保留、令狀原則及比例原則的差異，依題目問的是法律依據、決定權限或書面令狀來作答。 熟記羈押由法官決定，屬絕對法官保留；搜索、扣押及通訊監察原則上須經法官審查，但法律設有緊急或事後審查的例外，屬相對法官保留。 區分傳喚、拘提、逕行拘提、逮捕與羈押，掌握各自的要件與核發權限。 熟記告訴期間、撤回告訴時點、鑑定留置期間，以及檢察官撤回起訴的要件與效果。 核心觀念 一、強制處分的四項基本原則 原則判斷重點典型考法 法律保留限制人民基本權須有法律依據，並依法定程序進行。國家機關沒有法律授權，不得限制人身自由。 法官保留特定干預基本權的處分，應由獨立、中立的法官審查決定。檢察官須向法院聲請羈押，不能自行決定羈押。 令狀原則依法以記載法定事項的書面令狀實施強制處分。搜索須持法官簽發的搜索票；羈押須使用押票。 比例原則手段須適合目的、具有必要性，且干預與公益間不得失衡。即使有羈押原因，仍須審查是否確有羈押必要。 法官保留可視為法律保留的進一步強化。憲法第8條規定，人民除現行犯之逮捕由法律另定外，非經司法或警察機關依法定程序，不得逮捕拘禁；非由法院依法定程序，不得審問處罰。作答時依選項判斷： 選項中有「法官保留原則」：問「為何檢察官須向法院聲請羈押」，選法官保留。 選項中沒有「法官保留原則」，只有法律保留、比例、明確性等：問「非經法院決定不得羈押」是基於何種原則的重要規定，選法律保留原則。此時法律保留是廣義用法，涵蓋「限制人身自由須依法定程序、由法院決定」的要求。 題幹強調「持法官簽發、記載法定事項的書面」：選令狀原則。 二、羈押：絕對法官保留 羈押是拘束被告人身自由的強制處分，不是有罪判決，也不是預先執行刑罰。羈押須由法官訊問被告後，由法院審查決定，並使用押票。偵查中，檢察官只能向法院聲請羈押，無權自行決定；檢察總長、檢察長、主任檢察官、司法警察官及司法警察也沒有這項權限。 羈押須具備犯罪嫌疑重大，並有法定羈押原因及羈押必要。法定原因例如逃亡或有事實足認有逃亡之虞、有事實足認有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯、證人之虞等。犯罪嫌疑輕微，不符合犯罪嫌疑重大的門檻，不得羈押；犯罪嫌疑重大，也不代表當然可以羈押，仍須符合比例原則。 羈押採絕對法官保留，沒有「檢察官先行羈押、事後再由法院追認」的例外。依司法院釋字第392號解釋，憲法第8條所稱「法院」是指有審判權的法官所構成的獨任或合議法院，檢察官不屬之。因此，法律不得賦予檢察官羈押被告之權，否則牴觸憲法，這正是憲法最高性的典型例子。 三、搜索、扣押與通訊監察：相對法官保留 刑事訴訟法第128條規定，搜索原則上應用搜索票，搜索票由法官簽名，並須記載法定事項。題幹強調「以法官所簽發且記載法定事項之搜索票為之」，對應的是令狀原則，不是無罪推定、不自證己罪或比例原則。 搜索並非一律須先取得搜索票。法律另有附帶搜索、緊急搜索及同意搜索等規定，須分別符合各自要件；緊急搜索須事後陳報法院審查。扣押也有依法得不經事前法院裁定的情形。因此，搜索、扣押屬相對法官保留，不能當成絕對法官保留。 依司法院釋字第631號解釋，秘密通訊自由受憲法保障，偵查中的通訊監察（監聽）應由客觀、獨立行使職權的法官核發通訊監察書，才符合憲法意旨。檢察官、檢察事務官、司法事務官都不能核發。偵查雖由檢察官主導，不代表監聽也可由檢察官自行核准。 通訊保障及監察法另有緊急通訊監察制度，須符合法定緊急要件，並於事後陳報法院審查。因此，通訊監察原則上採事前法官審查，但有法定緊急例外，也屬相對法官保留。 處分或行為決定者與辨識重點法官保留類型 羈押由法官訊問後決定，使用押票。絕對法官保留 搜索、扣押原則由法官核發搜索票；有附帶、緊急、同意搜索等例外。相對法官保留 通訊監察原則由法官核發通訊監察書；有緊急監察並事後陳報法院。相對法官保留 拘提拘票於偵查中由檢察官簽名，審判中由審判長或受命法官簽名。非法官保留（偵查中檢察官即可為之） 訊問偵查中檢察官、審判中法官皆可進行，非強制處分的法官保留事項。非法官保留 刑罰宣告由法院依法審判宣告。須由法院決定 行政罰鍰行政機關依法裁處，不必由法院決定。非法院專屬 四、傳喚、拘提與逮捕 手段性質與要件 傳喚以傳票通知被告到場，本身不具強制力。 拘提被告經合法傳喚，無正當理由不到場，得拘提，以強制方式使其到場。 逕行拘提不經傳喚，直接拘提，須具備犯罪嫌疑重大加上法定情形。 逮捕主要用於現行犯、通緝犯等情形，不是傳喚不到的處理手段。 搜索以發現被告、證物或應扣押之物為目的，不是使傳喚不到的被告到場的手段。 依刑事訴訟法第76條，被告犯罪嫌疑重大，且有下列情形之一，必要時得不經傳喚逕行拘提： 無一定之住、居所。 逃亡或有事實足認為有逃亡之虞。 有事實足認為有湮滅、偽造、變造證據，或勾串共犯、證人之虞。 所犯為死刑、無期徒刑，或最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪。 僅有犯罪嫌疑重大，尚不足以逕行拘提，必須再具備上述法定情形之一。偵查中的拘票由檢察官簽名，不是由法官依職權核發。拘提也沒有一概禁止夜間執行的規定，不可把搜索的夜間限制套用到拘提。 五、告訴期間與撤回告訴 告訴乃論之罪，應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於六個月內提出告訴。起算點是知悉犯人，不是犯罪發生之日。得為告訴之人有數人時，各自計算期間，一人遲誤期間，效力不及於他人。 告訴乃論之罪，告訴人得於第一審辯論終結前撤回告訴；撤回後不得再行告訴。非告訴乃論之罪，被害人仍可以提出告訴，只是追訴不以告訴為必要條件，撤回告訴也不影響國家追訴。 六、鑑定留置與撤回起訴 為鑑定被告心神或身體之必要，得預定七日以下的期間，將被告送入醫院或其他適當處所，稱為鑑定留置，應使用鑑定留置票。鑑定留置與羈押目的不同，期間也不同，不可混淆。 依刑事訴訟法第269條，檢察官於第一審辯論終結前，發現有應不起訴或以不起訴為適當的情形，得撤回起訴；撤回須提出撤回書敘述理由，不是可以毫無理由任意撤回。 撤回起訴後，法院與該案的訴訟關係即告消滅，法院毋庸為任何判決，不是諭知不受理或免訴判決，也不是不待陳述逕行判決。撤回起訴與不起訴處分有同一效力，除符合再行起訴的法定事由外，不得就同一案件再行起訴。 注意區分：撤回起訴是檢察官撤回公訴，法院毋庸判決；撤回告訴是告訴人撤回告訴，告訴乃論之罪經撤回告訴，法院應諭知不受理判決。 七、憲法最高性的延伸判斷 法律不得牴觸憲法。下列規定與憲法相符，屬正確敘述： 提審法：人民被逮捕、拘禁時，逮捕、拘禁機關應於二十四小時內，將逮捕、拘禁的原因、時間、地點及得聲請提審之意旨，以書面告知本人及其指定之親友。 軍事審判法：現役軍人戰時犯陸海空軍刑法之罪，依軍事審判法追訴、處罰。 法官法：法官應依據憲法及法律，本於良心，超然、獨立、公正審判。 相對地，「刑事訴訟法得賦予檢察官羈押被告之權」違反憲法第8條及釋字第392號解釋，屬錯誤敘述。 常考陷阱 「法官訊問被告後，由檢察官決定是否羈押」：錯在決定者，羈押由法官決定。 「檢察官有自行決定羈押被告之權限」：錯，檢察官只能聲請，羈押採絕對法官保留。 「刑事訴訟法得賦予檢察官羈押權」：錯，法律不得牴觸憲法，羈押權屬法院。 羈押由檢察長、主任檢察官、檢察總長、司法警察官決定：皆錯，答案只能是法官或法院。 「下列何者採絕對法官保留」：選羈押；搜索、扣押、通訊監察有緊急例外，屬相對法官保留；訊問、拘提偵查中檢察官即可為之。 「須由法院作成的決定」：羈押、監聽核發、刑罰宣告都須由法院；行政罰鍰由行政機關裁處，不屬之。 搜索票題目選比例原則或無罪推定：題幹強調「書面、法官簽發、法定記載事項」，答案是令狀原則。 「偵查中監聽由檢察官核發通訊監察書」：錯，依釋字第631號解釋應由法官核發。 「被告犯罪嫌疑重大，得逕行拘提」：漏掉法定情形，須再加上如無一定住居所等事由。 「偵查中由法官依職權核發拘票」：錯，偵查中拘票由檢察官簽名。 「拘提不得在夜間執行」：錯，拘提沒有一概禁止夜間執行的規定。 傳喚不到場選逮捕或搜索：使傳喚不到的被告到場，應選拘提。 「第二審辯論終結前仍可撤回告訴」：錯，應於第一審辯論終結前。 「一人遲誤告訴期間，效力及於他人」：錯，效力不及於他人。 「非告訴乃論之罪不得告訴」：錯，非告訴乃論之罪仍可告訴，只是追訴不以告訴為必要。 「撤回起訴應諭知不受理或免訴判決」：錯，法院毋庸為任何判決。 鑑定留置期間寫成五日、六日或八日：正確是預定七日以下。 記憶口訣 「羈押法官決，檢察只能請；搜索看令狀，監聽法官准；拘票分階段，偵查檢察簽。」 「告訴知人六個月，撤告一審辯論前；鑑定留置七日內，撤回起訴不判決。」 「絕對只有押，搜扣監聽可緊急。」