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學習重點 熟記民法第1條的適用順序：法律→習慣→法理，必須依序適用，不得任意跳過前一順位。 掌握法源分類：法律與習慣屬於直接法源，法理屬於補充性的間接法源，不可將習慣與法理一概歸為直接法源。 理解習慣及法理的補充功能：兩者都能補充成文法律的漏洞，法官得以適用，是基於民法第1條的立法授權。 認識法理的採用界限：不得牴觸現行法律；外國法理如不與我國社會情形相反，也可以參酌採用。 核心觀念 一、民法第1條：民事法源有先後順序 民法第1條規定：「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。」這條規定不只列出判斷民事爭議的依據，更明確排定適用的先後順序。作答時必須同時掌握「有哪些法源」與「何時才能適用」。 第一順位是法律。民事事件已有可適用的法律規定時，應先依法律處理，不能因為某種習慣較普遍，或某項法理看起來較公平，就任意排除法律。此處的法律不限於民法典，其他可適用於民事事件的法律規定，同樣屬於第一順位。 第二順位是習慣。只有在法律未規定時，才進一步尋找可適用的習慣。第三順位是法理，必須在法律未規定，而且沒有可適用的習慣時，才由法理補充。換言之，無法律及習慣時，法官才可以引用法理。法理不是與習慣平行競爭的選項，更不能一遇到法律未規定，就直接優先於習慣適用。 適用順位法源適用時機 第一順位法律有可適用的法律規定，先依法律。 第二順位習慣法律未規定時，依可適用的習慣。 第三順位法理法律未規定，且無可適用的習慣時，才依法理。 二、習慣的意義與限制 民法第1條所稱的習慣，並非單純的生活慣行，而是在社會上反覆實行，且一般人已有遵守之法的確信，具有法律效力的習慣（習慣法）。此外，依民法第2條，民事所適用之習慣，以不背於公共秩序或善良風俗者為限。因此習慣雖為第二順位法源，仍須通過公序良俗的檢驗。 三、直接法源與間接法源 法源分類的判斷重點是：法律與習慣屬於直接法源，法理屬於補充性的間接法源。因此，「法理及習慣皆屬於民法的直接法源」的說法錯誤，錯在將法理也列入直接法源；「法理係為間接法源」則是正確敘述。 分類內容特徵 直接法源法律、習慣本身即具有法的效力，可直接作為裁判依據。 間接法源法理（含可參酌的外國法理）本身並非法律，須經法律承認或授權，才能作為補充性的裁判依據。 法理是指從法律整體精神、事物本質與一般正義觀念所推得的法律原理，用來在法律與習慣均無依據時提供裁判基礎。它不是法官個人的好惡，也不是只要主張公平，就能自由創設與現行法律相反的規則。 要特別區分「法源分類」與「適用順位」。法理被稱為間接法源，不代表法院不能援用；分類回答的是法源性質，順位回答的是適用先後，兩者不能混為一談。 四、習慣與法理都能補充法律漏洞 民事生活型態繁多，成文法律不可能事先規定所有問題。民法第1條因此安排補充途徑，使法官在法律未規定時，仍能依一定的法源順序處理爭議，不得以法無明文為由拒絕裁判。 援用習慣與法理，均具有補充成文法律漏洞的效果。不過兩者補充順位不同：習慣先補充法律，法理則在法律與習慣均無依據時，作為最後的補充。不能因為兩者都有補充作用，就認為可以任意擇一適用。 民事法官可以適用習慣及法理，其依據正是民法第1條的立法授權。因此考題若說「民事法官審判時可以適用習慣及法理，乃是基於立法者的授權」，應判斷為正確。 五、法理不得牴觸現行法律 法理的定位在於補充法律，而不是推翻法律。法理與現行法律相牴觸者，不可採用。若已有法律規定，卻因認為某項法理更合理而改採相反結論，便違反法律優先的基本順序。 判斷時可先問：這項法理是在補足法律未規定的部分，還是在否定法律已作成的規範？前者才符合補充功能；後者不能僅以法理為理由加以採用。 六、外國法理可以參酌，但有條件 法理的參考來源不以我國既有論述為限。外國法的法理，如不與我國社會情形相反，可以採用。因此，不能只因某項法理來自外國，就認定一律不得使用。 但「可以採用」並不表示外國法理當然適用：仍須檢視其是否符合我國社會情形，也不得牴觸我國現行法律。外國法理的來源也不改變民法第1條的順位，仍須在法律與習慣均無依據時，才進入依法理補充的階段。 常考陷阱 「在無法律規定下，法理皆優先於習慣而適用」：錯誤。法律未規定，只是進入習慣的適用階段；還必須無可適用的習慣，才輪到法理。 「法律沒有規定，法官即可任選習慣或法理」：錯誤。民法第1條已排定順序，兩者不是任意選擇的關係。 「法理及習慣皆屬於直接法源」：錯誤。習慣是直接法源，法理是間接法源。看到「皆」字，要逐一檢查。 「法理是間接法源，所以不能作為裁判依據」：錯誤。民法第1條明定無習慣時依法理，間接法源不等於不能援用。 「只有習慣能補充法律漏洞，法理不能」：錯誤。兩者都有補充成文法律漏洞的效果，差別在適用順位。 「法官援用習慣與法理欠缺立法依據」：錯誤。民法第1條就是立法者授權法院依序適用的依據。 「法理較公平時，可以牴觸現行法律」：錯誤。與現行法律相牴觸的法理不可採用。 「外國法理一律不得採用」或「外國法理皆可直接採用」：均錯誤。關鍵在於不與我國社會情形相反，且仍受現行法律及法源順位拘束。 「任何習慣都可適用」：錯誤。習慣須不背於公共秩序或善良風俗。 記憶口訣 「先法律，次習慣，兩者皆無依法理。」先記順序，再判斷適用條件。 「習慣直接、法理間接；補漏可以、牴法不行。」一次掌握法源分類、補充功能與採用界限。 「外國法理可參考，符合國情才採用。」遇到外國法理選項，留意是否寫成一律禁止或無條件適用。