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學習重點 掌握定金的要物性，並分清「推定契約成立」與「視為契約成立」。 熟記定金在三種情形的處理：契約履行、可歸責於一方而不能履行、不可歸責於雙方而不能履行。 區分斡旋金與定金，從要約、承諾及價格是否合意判斷買賣契約是否成立。 比較損害賠償總額預定性與懲罰性違約金，掌握是否須有實際損害、能否另請求損害賠償。 了解違約金過高及債務一部履行時，由法院減少違約金的規定。 核心觀念 一、定金的性質與契約成立的推定 定金是當事人為證明契約成立或確保契約履行等目的，由一方交付他方的金錢或其他代替物。定金契約具有要物性，除雙方意思表示合致外，還須實際交付定金。只有口頭約定、尚未交付時，定金契約並未成立，因此不能說「定金為諾成契約」。 定金的客體不以金錢為限，其他代替物也可以。交付者也不限於買受人，出賣人同樣可能交付定金。題目若出現「必定為金錢」「必為買受人」等絕對用語，通常是錯誤選項。 民法第248條規定，訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成立。「推定」可以提出反證推翻；「視為」則不許反證推翻，兩者法律效果不同。另應區別定金契約與其所擔保的主契約：定金契約具有要物性，不代表一般買賣契約也須交付款項才能成立。 依交付目的，定金可分為不同種類。為證明契約成立而交付者，稱為證約定金。判斷名稱的關鍵在「證明契約成立」，不要與確保履行、保留解除權等其他目的混淆。 二、定金的效力：先看有無特別約定 民法第249條規定，定金除當事人另有訂定外，依下列方式處理。作答時先確認有無特別約定，再看契約是否履行，以及不能履行的原因可歸責於哪一方。 情形定金的處理判斷關鍵 契約履行時返還定金，或作為給付的一部可以返還，也可以抵充價款等給付 因可歸責於付定金者的事由，致不能履行定金不得請求返還付定金者承受定金被沒收的結果 因可歸責於受定金者的事由，致不能履行受定金者應加倍返還返還總額為原定金的兩倍 因不可歸責於雙方的事由，致不能履行定金應返還既不沒收，也不加倍，更不是損害賠償總額 法條所定的時點是「契約履行時」返還或抵充，不是「契約成立時」就要儘快返還。如果契約一成立就必須退還，定金便無法發揮確保履行的作用。 舉例來說，交付定金10萬元後，若因可歸責於受定金者的事由致不能履行，受定金者應返還的總額是20萬元，而不是先退10萬元再另付20萬元。 三、斡旋金：交給仲介，不等於買賣已成立 斡旋金通常是買方交給仲介、請仲介代為向屋主洽談交易條件的款項。它是否轉為定金，要看當事人的約定和磋商結果，不能只因款項已交付，就當作定金並推定買賣契約成立。 屋主委託仲介以一定價格出售，買方卻希望以較低價格購買，並交付斡旋金請仲介洽談。這表示買方提出了不同的交易條件，屬於新要約，不是對原價格的承諾。依民法第160條第2項，將要約擴張、限制或為其他變更而承諾者，視為拒絕原要約而為新要約。 屋主接受該價格等交易條件之前，買賣契約尚未成立。判斷重點在於雙方是否已就交易條件達成合意，而不是仲介手中是否已收到款項。 要約之引誘是喚起他人向自己提出要約，本身不具拘束力，例如刊登售屋廣告。買方已提出具體價格並請屋主接受，就不是要約之引誘，而是要約。屋主接受後，如依約將斡旋金轉為定金，才進一步討論定金的效力。 四、違約金的兩種類型 民法第250條允許當事人約定，債務人不履行債務時應支付違約金。違約金分為損害賠償總額預定性與懲罰性兩種。除當事人另有訂定外，違約金視為因不履行而生損害的賠償總額，也就是以損害賠償總額預定性為原則。 比較事項損害賠償總額預定性懲罰性 主要功能預先確定債務不履行的損害賠償總額督促履行，對違約加以制裁 是否須證明實際損害債權人不必逐項證明損害數額不以發生損害為要件 實際損害遠低於約定金額仍得請求，不會因此喪失請求權；如金額過高，由法院酌減即使未受任何損害，只要債務人債務不履行，仍得請求 能否另請求損害賠償不得在違約金之外另請求損害賠償得在違約金之外，另依債務不履行規定請求損害賠償 預定性違約金的重點在「總額已預定」：違約金就是賠償的全部，債權人不能領了違約金再追加其他損害賠償。懲罰性違約金的重點在「制裁」：與損害是否發生無關，所以沒有損害也能請求；如果確有損害，還可以另外請求賠償。 第250條第2項另規定，若約定債務人不於適當時期或不依適當方法履行時須支付違約金，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因遲延或不適當履行所生損害的賠償總額。換言之，此時可同時請求原定給付和違約金，但不得就同一損害重複請求。 五、違約金的減少：一部履行與金額過高 民法第251條規定，債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受的利益，減少違約金。減少幅度看債權人實際得到的利益，不是履行一半就機械式減半。 第252條規定，約定的違約金額過高者，法院得減至相當之數額。因此，約定違約金過高時，當事人的處理方式是聲請法院酌減。違約金條款不會因過高而當然無效，債務人也不能自行拒絕給付。預定性與懲罰性違約金都適用過高酌減的規定。 常考陷阱 「受有定金，契約視為成立」：錯在「視為」，第248條是「推定」，可以反證推翻。 「定金為諾成契約，約定即成立」：忽略了定金的要物性，必須交付才成立。 「定金必定為金錢」「付定金者必為買受人」：客體不限於金錢，交付者也不限於買方。 「契約成立時，定金應儘快返還」：法定時點是「契約履行時」，而且可以作為給付的一部。 「不可歸責於雙方，定金視為損害賠償總額」：此時定金應返還。「視為損害賠償總額」是違約金的用語，不要搬到定金。 「可歸責於付定金者，定金應返還」：這種情形定金不得請求返還。 「交付斡旋金即為定金、推定買賣成立」或「斡旋金為承諾、契約成立」：買方以較低價格出價，屬於新要約；屋主接受前，契約尚未成立。 「斡旋金為要約之引誘」：買方已提出具體價格，是要約，不是引誘他人要約。 「實際損害遠低於約定，就不得請求預定性違約金」：仍得請求，金額過高的問題由法院酌減處理。 「預定性違約金之外，還可另請求損害賠償」：預定性違約金就是賠償總額，不得另外加請。 「懲罰性違約金不得與損害賠償併請」：剛好相反，懲罰性違約金可以與損害賠償併請。 「違約金過高，可拒絕給付、主張無效或窮困抗辯」：正確答案是聲請法院酌減。窮困抗辯屬於贈與人的拒絕履行規定，與違約金無關。 記憶口訣 定金：「收金推成立；履行退或抵；付責沒、受責倍、雙無責就退。」先確認有無特別約定，再套用不能履行的歸責規則。 違約金：「未另訂，賠總額，不加請；懲罰無損也能請，另可併賠；過高找法院減。」先判斷類型，再看請求範圍，最後檢查是否有一部履行或金額過高的減少事由。 斡旋金：「殺價出新約，屋主點頭才成立。」