阿摩線上測驗
登入
阿摩線上測驗
登入
學習重點 掌握犯罪判斷層次。行為符合構成要件後，仍可能因阻卻違法事由而不成立犯罪。阻卻違法要和阻卻罪責、減免刑罰分開。 區分刑法明文的阻卻違法事由與超法規阻卻違法事由。明文事由有第21條依法令、依上級命令，第22條業務上正當行為，第23條正當防衛，第24條緊急避難。超法規事由有被害人承諾、推測承諾、義務衝突。 正當防衛的關鍵是「現在不法侵害、防衛意思、必要性」。緊急避難的關鍵是「緊急危難、避難意思、不得已、利益衡量」。 辨別防衛過當、挑唆防衛、誤想防衛（容許構成要件錯誤）、禁止錯誤與事後報復。 核心觀念 一、阻卻違法的定位與種類 犯罪依「構成要件該當性、違法性、有責性」三階層判斷。阻卻違法事由使符合構成要件的行為成為法律容許的行為，因此不成立犯罪。例如裝修工人受屋主委託拆除屋主自己的圍牆，雖然外觀上符合毀損，但具備排除違法性事由。這不是欠缺刑法上的行為，也不是阻卻罪責或客觀處罰條件未成就。 類型內容 刑法明文依法令之行為、依上級公務員命令之職務行為、業務上正當行為、正當防衛、緊急避難 超法規（刑法未明文）得被害人承諾、被害人可得推測之承諾、義務衝突 不是阻卻違法事由自首、犯罪中止、不知法律（禁止錯誤）、年齡（如17歲、80歲）、構成要件錯誤、容許構成要件錯誤、教師體罰 義務衝突是指數個法律義務無法同時履行。行為人依義務的輕重履行其中之一時，可阻卻違法。教師對學生的體罰權在現行法制下已不被承認，因此以今日眼光來看，不屬於阻卻違法事由。 二、依法令之行為（第21條第1項） 依法令之行為，不罰。常見例子如下： 逮捕現行犯：依刑事訴訟法第88條，現行犯不問何人得逕行逮捕。一般市民逮捕現行犯，造成輕微傷害或拘束自由，屬依法令之行為，不成立妨害自由罪。若同時是在制止現在不法侵害，也可以主張正當防衛。 檢察官執行死刑：屬依法令之行為。 警察依法使用槍械：鳴槍示警後逃犯不理，警察依警械使用的法定要件開槍打傷逃犯的非致命部位，屬依法令之行為，不成立傷害罪。這種情形不以正當防衛或緊急避難解釋。 依優生保健法所為的人工流產。 民法上的自助行為：須有來不及受公權力援助，且不即時處置請求權將無法或難以實現的情形。這和事後私力報復不同。 合法的行政執行：行政處分具執行力，執行人員的行為具形式上合法性，即屬合法的職務執行。人民就算認為處分違法而靜坐抵抗，執行人員適度驅離造成瘀傷，也可以阻卻違法，不構成傷害罪。但若執行人員因受辱憤而毆打人民，已逸出職務範圍，屬現在不法侵害，人民得對其正當防衛。 三、依上級公務員命令之行為（第21條第2項） 依所屬上級公務員命令所為的職務上行為，不罰。但明知命令違法者，不在此限。要件如下： 執行者須具公務員身分。 命令須來自所屬上級公務員，上下級間須有隸屬、監督關係。不是任何長官、總統或任何部會首長都可以。 命令內容須在上級與下級公務員的職權範圍內。 下級公務員非明知命令違法而執行時，仍得阻卻違法。明知違法仍執行者，不能阻卻違法。 四、業務上正當行為（第22條） 業務上之正當行為，不罰。重點在「正當」。外科醫師為挽救傷者生命而截肢，屬業務上正當行為。醫師受癌末病人請託注射毒藥實施安樂死，則不屬業務上正當行為。生命法益不能由本人承諾而處分，因此該行為仍具違法性。 五、被害人承諾與推測承諾（超法規） 法益可處分：被害人放棄的法益須為法律所允許處分者。限於個人法益，不包括國家、社會等超個人法益。生命不得承諾放棄。 承諾能力：須能理解法益放棄的意義，具體認定。不以成年為限，也不以民法上的行為能力為標準。 自由意思：承諾須出於被害人的自由意思，不受強暴、脅迫影響。行為也須在承諾範圍內。 時點：承諾須在行為前或行為時存在。事後表示或事後追認，不能阻卻違法。 推測承諾是指無法及時取得本人意思，依客觀情況可合理推知本人會同意。例如為昏迷病患緊急開刀。 醫師為救病患，抽取不知情病人的血並為昏迷病患開刀，可能涉及被害人承諾（推測承諾）、緊急避難與業務上正當行為。因為沒有現在不法侵害，所以與正當防衛無關。 六、正當防衛（第23條） 對於現在不法之侵害，出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。 現在性：侵害須迫在眉睫、正在進行或尚未終了。過去的侵害、未來可能的侵害都不包括。被打後放話並邀人回頭圍毆，是報復，屬犯罪行為。對方只是揚言殺人並去買刀，就先開槍擊斃對方，屬故意犯罪，不是正當防衛或防衛過當。 不法侵害：須為人的行為，包括作為與不作為。野生動物自發性的攻擊不屬之，應以緊急避難處理。 保護法益：自己或他人的權利均可，不限於生命與自由。 防衛意思與必要性：依侵害的方式、輕重、緩急、危險性，參酌防衛者當時可運用的手段，客觀綜合判斷。有數種手段時，應選擇損害較小者。防衛不要求法益均衡。夜歸女性在暗巷遇搶匪，以防狼噴霧噴其雙眼，符合必要性。性侵被害人求助無門而咬傷侵害者舌頭，也符合必要性。 防衛過當是有防衛情狀，但手段超過必要。例如對偷摘水果的小孩開槍射殺。過當部分屬不法侵害，對方得對其主張正當防衛。 挑唆防衛是故意挑撥對方攻擊，再藉防衛之名傷人。這種情形屬權利濫用，原則上不得主張正當防衛，也不是防衛過當。 七、緊急避難（第24條） 因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難，而出於不得已之行為，不罰。避難行為過當者，得減輕或免除其刑。成立須有避難意思，手段須不得已，並須權衡保全利益與犧牲利益。例如鄰宅失火，為搶救女童而破壞大門。 關於避免自己危難的規定，對公務上或業務上有特別義務者不適用。為他人避難則不受影響。 比較正當防衛緊急避難 起因現在不法侵害（人的行為）緊急危難（人、動物、自然事件皆可） 對象不法侵害者可能是無辜第三人 手段必要性，不要求法益均衡不得已，並須利益衡量 過當得減輕或免除其刑得減輕或免除其刑 正當防衛、緊急避難、自助行為都是合法行為，不是「不法」侵害，因此不得對其正當防衛。但緊急避難行為可能對他人形成緊急危難，該他人可以再主張緊急避難。 八、誤想防衛與禁止錯誤 類型意義效果 誤想防衛（容許構成要件錯誤）客觀上沒有現在不法侵害，行為人誤以為有。例如把遞棍子的人、問路的人當成攻擊者而反擊。不成立故意犯；有過失時論過失犯，例如過失傷害罪。 偶然防衛客觀上有防衛情狀，但行為人沒有防衛意思。與誤想防衛相反，不可混淆。 禁止錯誤對行為違法性的認識錯誤。不知有禁止規範，屬直接禁止錯誤；誤認有容許規範（如教師誤認有體罰權），屬間接禁止錯誤。刑法第16條：除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任；但按其情節，得減輕其刑。 常考陷阱 「承諾可事後表示或追認」：錯。承諾須在行為前或行為時存在。 「承諾能力以成年或民法行為能力為準」：錯。具體認定。 「被害人承諾是刑法明文規定」：錯。屬超法規阻卻違法事由。推測承諾、義務衝突也是阻卻違法事由。 「自首、不知法律、犯罪中止、17歲或80歲、容許構成要件錯誤是阻卻違法事由」：錯。這些都不是阻卻違法事由。 「教師有體罰權」：錯。教師誤認有體罰權，仍可解釋為（間接）禁止錯誤。 「上下級公務員不以有隸屬關係為必要」「任何長官、總統的命令都可以」：錯。須為所屬上級公務員。 「明知長官命令違法仍執行，可阻卻違法」：錯。 「市民逮捕現行犯是業務上正當行為」：錯。屬依法令之行為（也可兼論正當防衛）。 「警察依法開槍是正當防衛或緊急避難」：錯。屬依法令之行為。 「安樂死、截肢都是業務上正當行為」：錯。截肢可阻卻違法，安樂死仍具違法性。 「執行人員憤而毆人，人民不得防衛」：錯。屬不法侵害，人民得正當防衛。 「野生動物攻擊屬防衛情狀」「侵害限生命、自由」「包括過去的侵害」：錯。正確的是不法侵害包括作為與不作為。 「傷及眼睛等重要器官就不符合必要性」：錯。依侵害當時客觀情狀綜合判斷。 「故意挑撥防衛屬防衛過當」：錯。屬權利濫用，不得主張正當防衛。 「為他人避難不得主張緊急避難」：錯。自己或他人都可以。 「對緊急避難者得正當防衛」：錯。只能再主張緊急避難。 「過當應減輕」：錯。過當是得減輕或免除其刑。 「把問路、遞物的人誤認為攻擊者是客體錯誤、打擊錯誤或偶然防衛」：錯。屬誤想防衛（容許構成要件錯誤），可能成立過失傷害罪。 記憶口訣 防衛看「現、不、必」：現在、不法、必要。 避難看「危、急、不得已」：另加利益衡量，可以救自己也可以救他人。 承諾看「可、能、真、先」：法益可處分、有承諾能力、意思真自由、行為前或行為時存在。 過當一律「得減免」：防衛過當、避難過當都一樣。