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學習重點 刑法總則第四章「正犯與共犯」中的「共犯」只指教唆犯與幫助犯。正犯則包括直接正犯、間接正犯及共同正犯。 共同正犯看「犯意聯絡、行為分擔」。實務另承認共謀共同正犯，並採主客觀擇一標準說區分正犯與幫助犯。過失犯不成立共同正犯。 教唆犯、幫助犯採限制從屬性：正犯須有故意且違法的行為，不必具有罪責。被教唆人未著手，教唆者不罰。 身分犯先分純正與不純正，再適用刑法第31條。純正身分犯的無身分者仍論正犯或共犯，但得減輕；不純正身分犯的無身分者科通常之刑。 核心觀念 一、正犯與共犯如何區分 正犯包括直接正犯、間接正犯及共同正犯。刑法總則第四章所稱的共犯，僅指教唆犯與幫助犯（狹義共犯）。學理上的廣義共犯才把共同正犯一併納入。 以下概念都不屬於共犯： 同時犯：欠缺共同犯意，各自犯罪。 接續犯：處理數個舉動如何評價為一罪。 間接正犯：屬於正犯。 我國實務採主客觀擇一標準說，判斷方式如下： 以自己犯罪的意思參與，即使做的是構成要件以外的行為，仍為正犯。 以幫助他人犯罪的意思參與，但實際分擔構成要件行為，也是正犯。 只有以幫助意思、參與構成要件以外的行為，才是幫助犯。 因此，「以正犯意思幫助他人犯罪者並非正犯」是錯誤的說法。另外，犯罪支配理論、利益說、形式客觀說都不是我國實務的傳統標準。 間接正犯是利用他人作為犯罪工具，自己居於支配地位。常見考例有兩種： 調包真槍：甲只想拿假槍嚇人，不知槍已被調包成真槍。調包者利用甲的無知，以甲為殺人工具，成立殺人罪間接正犯，而非幫助犯。開槍者欠缺殺人故意，不成立故意殺人罪，但兩人的行為都與死亡結果有因果關係。有因果關係不等於有殺人故意。 利用八歲兒童竊取商品：未滿十四歲人的行為依刑法第18條第1項不罰。父親支配利用兒童作為工具，成立間接正犯，而非教唆犯。 二、共同正犯的成立與歸責 刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」判斷核心為共同犯意與行為分擔，不是多人參與就一定成立。 行為分擔不要求每個人都親手實行全部構成要件。依機能性行為支配的理解，各人透過分工共同掌握犯罪實現，即成立共同正犯。以多人約定行竊銀行為例： 把風、破壞安全設備、進入金庫取錢、事前提供配置圖並規劃流程，依實務都屬共同犯罪計畫的分工。 各人成立加重竊盜罪之共同正犯，因為毀越安全設備屬加重竊盜的情形。 把風者不是幫助犯，取錢者不是間接正犯，規劃者也不是教唆犯。 實務承認共謀共同正犯：以自己共同犯罪的意思事先同謀，由其他人實行犯罪行為者，仍成立共同正犯。因此「沒有行為分擔就不會成立共同正犯」是錯誤的說法。 共同正犯在共同犯意範圍內，一部行為、全部責任。超出共同計畫的獨立犯行屬實行過剩，其他人不負責。例如原本約定共同搶劫，其中一人另行強制性交，其他共同正犯不必對強制性交負責。 依我國實務，過失犯不成立共同正犯。兩人共同具有過失而導致他人死亡，應分別成立過失致死罪。 三、教唆犯、幫助犯與共犯從屬性 比較教唆犯幫助犯 法源刑法第29條刑法第30條 行為使原無犯罪意思之人產生特定犯罪的決意，並實行所教唆的犯罪對他人故意犯罪提供物質或精神上的助力 意思聯絡須因教唆而引起犯罪決意不以被幫助人知情為必要（片面幫助亦成立） 處罰依其所教唆之罪處罰，不一定減輕得按正犯之刑減輕（非應減輕） 不法內涵與正犯相當輕於正犯、教唆犯 教唆的內容須指向特定犯罪，泛泛引發他人犯罪並不足夠。教唆犯的惡性也不當然比正犯輕，所以沒有「應減輕或免除其刑」的規定。 我國採限制從屬性，既不是共犯獨立性，也不是嚴格從屬性。共犯成立的條件如下： 須有正犯故意且違法的行為。 不要求正犯具備罪責能力。被教唆人、被幫助人是否有責，不影響教唆犯、幫助犯的成立。 若行為人是支配、利用無責任能力者作為工具，應優先認定為間接正犯。 教唆犯的處罰，取決於被教唆人的實行程度： 無效教唆（未引起犯意）不罰。 已引起犯意但被教唆人未著手，教唆者也不罰。 被教唆人著手但僅達未遂（例如開槍未射中），教唆者成立殺人未遂之教唆犯。 被教唆人既遂，教唆者才論教唆既遂。不能因為「教唆行為已完成」就論既遂。 教唆者只對其故意涵蓋的犯罪負責。被教唆人殺完目標後，又另起犯意殺死仇人，此部分不歸責於教唆者。 教唆後又有其他參與行為時，評價方式不同： 教唆後又提供凶器：仍只論教唆犯，沒有「教唆幫助犯」這種罪名。 教唆後又當場指揮犯罪實行：已參與實行，應論以正犯，不是只論教唆犯。 連鎖共犯依實務處理如下： 教唆之教唆：成立教唆犯。 教唆之幫助、幫助之教唆、幫助之幫助：均成立幫助犯。 四、身分犯與刑法第31條 類型身分的作用與例子無身分者參與的效果 純正身分犯身分是犯罪成立要件。例如公務員受賄罪、刑法第213條公務員登載不實罪（不是親手犯、加重結果犯或結合犯）第31條第1項：共同實行、教唆或幫助者，雖無身分，仍以正犯或共犯論，但得減輕其刑 不純正身分犯身分只影響刑罰的加重、減輕或免除。例如殺害直系血親尊親屬、業務侵占中的業務身分第31條第2項：無身分者科通常之刑 受賄罪的考點： 無公務員身分者（例如公務員之妻）與公務員共同謀議收賄，並出面收受賄款，成立受賄罪共同正犯，而非幫助犯、教唆犯或間接正犯。 無身分者的減刑是「得」減輕，不是「應」減輕。 公務員本人不會因為假借職務而再加重至二分之一。受賄罪本身就是以公務員身分成立的瀆職罪，不適用該加重規定。 收受的賄賂應宣告沒收。 行賄的業者本身不具身分，不是身分犯，更不是不純正身分犯。 殺害直系血親尊親屬的考點： 子女與他人共同殺害子女之父：兩人為共同正犯。子女適用殺害直系血親尊親屬罪，無親屬關係者科普通殺人罪之刑。 子女是具有身分的不純正身分犯，不是純正身分犯。無身分的他人也不是「不純正身分犯」。 不能說無身分者只是幫助犯，也不能說「罪名不同就無法成立共同正犯」。 無親屬關係者教唆子女殺害其父：子女成立殺害直系血親尊親屬罪的正犯，教唆者成立普通殺人罪的教唆犯。教唆者不是間接正犯，因為子女是有故意、自主決意的人。 業務侵占的考點：公司出納挪用業務上持有的公款，即使只是「暫時」挪用，仍成立業務侵占。出納的母親為償還自己的債務而慫恿出納挪用，依實務以共同犯罪意思參與，兩人成立業務侵占罪之共同正犯。不能因為題目寫「慫恿」就判斷為教唆，更不能認為母親不成立犯罪。 常考陷阱 「共犯要有共同意思聯絡與行為分擔」：這是共同正犯的要件，不適用於教唆犯、幫助犯。片面幫助也可成立幫助犯，因此「被幫助人不知情就不成立幫助犯」是錯的。 「共犯採獨立性」「採嚴格從屬性」：都錯，我國採限制從屬性。 「被教唆人須具罪責能力，教唆者才受罰」：錯，只要求正犯有故意且違法的行為。 「共犯一律較正犯減輕」：錯。教唆犯依所教唆之罪處罰，幫助犯只是得減輕。 「被教唆人未遂，教唆犯仍論既遂」：錯，應論未遂的教唆犯。被教唆人未著手，教唆者不罰。 「教唆後當場指揮，只論教唆犯」「教唆後給凶器，論教唆幫助犯」：都錯。前者論正犯，後者只論教唆犯。 「教唆之幫助，成立教唆犯」：錯，應成立幫助犯。只有教唆之教唆才成立教唆犯。 「多人參與就是共同正犯」「沒有行為分擔就不是共同正犯」：都錯。前者須有共同犯意，後者忽略了共謀共同正犯。 「共同正犯中一人逾越計畫，其他人仍共同負責」：錯，實行過剩由該行為人自行負責。 「過失共同致死，成立過失致死之共同正犯」：錯，應分別成立過失致死罪。 「無身分者不能成立正犯或共犯」「只能成立幫助犯、教唆犯或間接正犯」：錯，依第31條第1項仍可成立共同正犯。 「無身分者應減輕」「公務員再加重至二分之一」：錯，應為得減輕，且受賄罪不再加重。 「利用無知者或幼童犯罪，成立幫助犯或教唆犯」：錯，利用者居於支配地位，成立間接正犯。 記憶口訣 共犯只兩種，教唆加幫助；主觀客觀擇一說，自己意思即正犯。 教唆從正犯，未著手不罰，未遂論未遂；教唆教唆仍教唆，其餘連鎖皆幫助。 共同看聯絡分工，共謀也算，過剩不算，過失各自算。 純正無身分，仍論罪、得減刑；不純正無身分，科通常之刑。