12 下列何者非屬行政契約？
(A)縣（市）政府因徵收人民土地所應給付之補償費，與土地所有人欠繳之工程受益費，成立抵銷 契約
(B)縣（市）政府於實施都市計畫勘查時，就除去土地障礙物所生之損失，與土地所有權人達成之 補償協議
(C)人民向行政執行機關出具載明義務人逃亡由其負清償責任之擔保書
(D)各級政府機關就公庫票據證券之保管事務，依公庫法規定與銀行簽訂之代理公庫契約

法務部（90）法律字第 013119 號

(三) 結論：抽象而言，各級政府依公庫法第三條第一項與代理銀行簽訂

之代庫契約，其法律性質，多數見解認為應屬私法契約。惟仍應就 個別代庫契約所約定之內容，分別判斷其法律性質。

壹、案例事實

義務人甲公司因滯欠營利事業所得稅，經財政部北區國 稅局(下稱移送機關)依法移送法務部行政執行署所屬分署 (下稱行政執行分署)執行，執行程序中公司負責人乙對甲 公司欠稅提供擔保，於擔保書狀中具明「擔保書人(乙)願提 供全部財產為擔保，義務人(甲)如未按期繳納，具擔保書人 願就義務人其餘未繳清之應執行金額，擔負全部清繳責任， 並願逕受強制執行」，嗣甲公司未遵期繳款，則行政執行分 署得否對擔保人乙逕為強制執行?其執行名義為何?如擔保 人乙為規避執行，已為脫產行為，行政執行分署得否據以向 法院聲請拘提、管收?

貳、問題說明

「擔保人於擔保書狀載明義務人逃亡或不履行義務由其 負清償責任者，行政執行處(現為行政執行分署)於義務人逾 前條第 1 項之限期仍不履行時，得逕就擔保人之財產執行之。」 「義務人依法令或本於法令之行政處分或法院之裁定，負有 公法上金錢給付義務，有下列情形之一，逾期不履行，經主 管機關移送者，由行政執行處就義務人之財產執行之:三、 依法令負有義務，經以書面通知限期履行者。」行政執行法 第 18 條、第 11 條第 1 項第 3 款分別定有明文。則何謂行政 執行法第 18 條所稱之擔保書狀?擔保是否有界線?擔保人是 否屬同法第 11 條第 1 項第 3 款所稱之「依法令負有公法上 金錢給付義務之人」?擔保人是否為拘提、管收等強制處分之 適格?學說、實務見解為何?現行執行實務對擔保人財產如 何保全?此係行政執行實務上常發生之課題，本文嘗試提出回 應與說明。

叁、擔保書狀之意義

擔保書狀係指擔保人於行政程序中為義務人作擔保之 書狀。此之擔保人限於「行政執行程序中」為義務人作擔保，至於程序以外者，則不適用1，蓋其目的在確保公法上金錢債 權之實現，及迅速執行。依行政執行法第 18 條規定，擔保 人於擔保書狀載明義務人逃亡或不履行義務由其負清償責 任者，行政執行分署於義務人逾期仍不履行時，得逕就擔保 人之財產執行之。此之擔保書狀須載明:「義務人逃亡或不 履行義務，由其負清償責任。」之文字2，嗣義務人未遵期履 行，經行政執行分署限期履行，義務人仍不履行義務，得依 職權對擔保人之財產執行之。

肆、擔保書狀之性質

一、擔保書狀係行政契約

行政契約又稱為「行政法上契約」或「公法契約」，係 指兩個以上之當事人，就公法上權利義務設定、變更或廢止 所訂立之契約3。行政程序法第 135 條規定:「公法上法律關 係得以契約設定、變更或消滅之。但依其性質或法規規定不 得締約者，不在此限。」同法第 137 條第 1 項規定:「行政 機關與人民締結行政契約，互負給付義務者，應符合下列各 款之規定‥一、契約中應約定人民給付之特定用途。二、人 民之給付有助於行政機關執行其職務。三、人民之給付與行 政機關之給付應相當，並具有正當合理之關聯。」

擔保人簽立擔保書狀，載明擔保義務人義務之履行(下 稱主義務)，如義務人逾期仍不履行時，行政執行分署得逕 就擔保人之財產執行之，目的係在確保公法上金錢債權之實 現，迅速達成執行之公法目的，發生擔保主義務之效果，屬 公法上權利義務關係，準此，應定位為行政契約

行政程序法148條

行政契約約定自願接受執行時，債務人不為給付時，債權人得以該契約為
強制執行之執行名義。
前項約定，締約之一方為中央行政機關時，應經主管院、部或同等級機關
之認可；締約之一方為地方自治團體之行政機關時，應經該地方自治團體
行政首長之認可；契約內容涉及委辦事項者，並應經委辦機關之認可，始
生效力。
第一項強制執行，準用行政訴訟法有關強制執行之規定。

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地方制度法第七十四條明定，直轄市、縣市、鄉鎮市應設置公庫，其代理機關由直轄市政府、縣市政府、鄉鎮市公所擬定，經各該直轄市議會、縣市議會、鄉鎮市民代表會同意後設置之。

　　蓋地方公庫乃地方政府經理庫款收支、財務調度及保管貴重財產、財物各項重要文件之管理制度，係地方政府執行財務收支之基石。藉由地方公庫收支及庫政管理，不但可協助地方政府預算收支之執行，亦可確保公款及公有財物安全，達成地方政府資金有效管理及運用之目的。 

　　此法公庫法之所以擬修正，其原因之一，就是要配合地方制度法之規定，以及地方長久以來實施集中支付之作業規定有關。也就是說，配合時宜並兼顧地方自治之精神，將做部分的修正，諸如： 

　　一、公庫制度以代理公庫為原則，亦即 各級公庫以委託銀行代理為原則，又代理銀行得配合各級政府辦理公庫需要，轉委託其他代辦機構辦理，以因應公庫體系多元化趨勢。

　　二、各級公庫與代理銀行間雙方之權利義務，以契約定之，稱為公庫代理契約，又簡稱為「代庫契約」；不僅如此，代理銀行轉委託其他代辦機構、受託之金融機構再委託代辦收款業務機構部分，亦需簽訂轉委託契約及再委託契約。只是有爭議的是，該項 「代庫契約」應屬行政契約抑或私法契約之設計，各有其考量及優缺點（按：目前仍定位為私法契約，惟是否與行政程序法得以銜接，不無疑義）。

私法契約說:理由為:1、依公庫法第三條第一項規定之代理內容觀之，代庫銀行僅係單純之支付工具，其受委託執行之內容，尚未涉及公權力之行使

　　三、確定公款存儲原則，即基於公款管理及安全起見，除依法律規定或因款項性質特殊，經各該公庫主管機構同意得設置機關專戶存管者外，各級政府之公款一律存放公庫存款戶集中管理。並依現行公款統收統支精神，以及實施集中支付作業功能。

　　四、為確保地方公庫存款之安全，另授權由財政部統一訂定代理公庫銀行之遴選辦法，以作為地方政府遴選之依據。