18 甲申請建造執照時，得知承辦公務員乙之前配偶居住於基地附近，如核發建照將影響該前配偶之 生活品質。為使乙公正處理甲之申請案，依行政程序法規定，下列敘述何者正確？
(A)乙依法應自行迴避本件申請案，若未迴避而作成行政處分，該行政處分違法
(B)甲應向主管機關提出充分證據，證明乙執行職務有偏頗之虞，以申請其迴避
(C)如主管機關認為乙並無應迴避之理由，甲得就此逕行提起行政爭訟尋求救濟
(D)乙於主管機關尚未決定其是否應迴避作成前，如有急迫情形仍應為必要處置

第 32 條

公務員在行政程序中，有下列各款情形之一者，應自行迴避︰

一、本人或其配偶、前配偶、四親等內之血親或三親等內之姻親或曾有此關係者為事件之當事人時。

二、本人或其配偶、前配偶，就該事件與當事人有共同權利人或共同義務人之關係者。

三、現為或曾為該事件當事人之代理人、輔佐人者。

四、於該事件，曾為證人、鑑定人者。

第 33 條

公務員有下列各款情形之一者，當事人得申請迴避︰

一、有前條所定之情形而不自行迴避者。

二、有具體事實，足認其執行職務有偏頗之虞者。B無須舉證

前項申請，應舉其原因及事實，向該公務員所屬機關為之，並應為適當之釋明；被申請迴避之公務員，對於該申請得提出意見書。

不服行政機關之駁回決定者，得於五日內提請上級機關覆決C非提起行政爭訟而是覆決，受理機關除有正當理由外，應於十日內為適當之處置。

被申請迴避之公務員在其所屬機關就該申請事件為准許或駁回之決定前，應停止行政程序。但有急迫情形，仍應為必要處置。D正確

公務員有前條所定情形不自行迴避，而未經當事人申請迴避者，應由該公務員所屬機關依職權命其迴避。A無前條情形故無需自行迴避

(A)承辦公務員乙之前配偶居住於基地附近

但不代表前配偶是當事人

所以不須自行迴避

公務員違反行政程序法第32條及第33條關於迴避規定,其所作成之行

政行為,行政程序法對於此類具有程序瑕疵之行政行為的效力,並未有

明確規定。

1.如該等行政行為保為行政處分,則由於違反迥避規定並非行政程序法第

111條所定當然無效之情形之一,亦非行政程序法第114條之依法得於訴

願程序結束前補正之情形之一。此時該行政處分之效果為何,學說上指

出此時應視該情形究為「半途始迴避」「全程未迴避」兩種情形而定,

前者之情形,倘若於該公務員半途迴避後有重新進行陳迹意見或聽証程

序者,則屬即時補正,故而瑕疵因而治癒;反之,若並未重新進行陳述

意見或聽証程序者,則應與後者「全程未迴避」等同視之,即該行政處

分即應「推定」注為違法之行政處分,法院得撤銷之。我國行政法院實務亦採取相同見解性。惟另有學者指出:「如該行政處分無未予迴避之程序瑕疵,仍應作成相同內容之處分時,不得僅因該項程序瑕疵即予以撤銷。

#並非無效之行政處分自始不生效力，行政的撤銷類似民法的解除權 互負回復原狀的義務

#參照行政程序法118條但書

2.必須注意的是,倘若作成行政處分者為合議制機關時,倘若委員中之一

人有應迴避而未迴避之情形,可否當然以扣除該委員之表決決定仍不影

響表決之結果為由,直接認定該處分為未迴避亦不影響該處分之結果?

學說與實務見解大相徑庭,學說指出,蓋只要有應迴避而未迥避之委員

出席,實際上即有可能導致結果不同,該委員之任何舉動皆有可能影響

其他委員之評斷。是以,只要有應迴避而未迴避者出席時,即應認定

該處分有所瑕疵,不得僅以剔除該委員之表決亦不影響為由,而認為該

處分係為合法。（得撤銷）

請問A如何修改較為洽當 謝謝

謝謝你