甲想殺 A,見 A 自對面走來,便舉槍將 A 擊斃,事後才發現 A 右手亦持槍藏在口袋中,當時正打算扣下板機殺甲。甲的行為在刑法上稱為:
(A)誤想防衛
(B)偶然防衛
(C)違法性錯誤
(D)反面之違法性錯誤
統計: A(351), B(2999), C(479), D(430), E(0) #440098
詳解 (共 10 筆)
A誤想防衛 –欠缺防衛情狀→成立罪責過失
B偶然防衛 -欠缺防衛意思→成立犯罪故意
C違法性錯誤 –容許構成要件錯誤→包攝錯誤(誤以違法為合法)EX通姦罪→得減輕
D反面之違法性錯誤—反面容許構成要件錯誤→反麵包攝錯誤(誤以合法為違法)EX同性戀→不罰
<何謂正當防衛?>
刑法第二十三條規定「對於現在不法之侵害,而出於防衛自己或他人權利之行為,不罰。但防衛行為過當者,得減輕或免除期刑。」民法第一百四十九條,亦有類似之規定「對於現在不法之侵害,為防衛自己或他人之權利所為之行為,不負損害賠償之責。但已逾越必要程度者,仍應負相當賠償之責。」
正當防衛並不以自己的權利受現在不法侵害為限,即使是為防衛他人受侵害,亦有正當防衛之適用。例如:其母被甲毆傷,喊叫救命,情勢緊急,遂用鐵鍬將某甲擊傷,自係對於現在不法之侵害,出於防衛其母生命權之行為(參考二十九年上字第三六四號)。
另外,正當防衛的狀況,並不以生命或身體受侵害為限,就算是保護人格權,亦有正當防衛之適用。例如,禁止他人拍照,防免肖像權受侵害;避免名譽受損害,將不實張貼的廣告逕行撕去等,皆有正當防衛的適用。
既然,正當防衛有其一定的適法性,為免防衛行為,逾越了必要的程度,而有所謂「過當與否」的討論。
<何謂防謂過當?>
正當防衛是指侵害迫及,急不暇待之際,所為的反擊行為,被害人難免因為驚慌、恐懼之心理下,而有逾越的可能,「防衛過當」就是指反擊行為超過了必要的限度。什麼樣的情況算是「防衛過當」?或「逾越必要的限度」?在法學界向來有「法益權衡說」、「均衡說」、「期待不可能說」、「急迫說」二項理論可以參考。目前,實務所採取的是「期待不可能說」(急迫說)。
學者之間,更有將防衛的狀態,區分為「誤想防衛」、「偶然防衛」、「對物防衛」、「自招防衛」,簡介如下: (1)誤想防衛:指客觀事實上並無不法之侵害,係因行為人錯認有侵害所實施的防衛行為。例如:在黑夜中,聽到有人開門的聲音,以為有歹徒入侵,予以痛擊,事實上是自己家人怕吵醒他人的輕聲腳步。在這種情況下所為的防衛行為,並非針對「現在不法」所為之防衛,目前實務上是以〔過失犯〕論處。 (2)偶然防衛:例如甲乙原本就積怨已久,某日在街上遇見而互毆,主觀上方都是傷害對方的心態,也同時有防衛的狀態。多數學者認為,在這種情況,並無法排除故意傷害對方的主觀罪責。 (3)對物防衛:例如某甲利用惡犬故意攻擊乙,乙將惡犬擊斃或打傷,雖然侵害的事實並非直接來自於甲,但是乙的防衛,仍然是針對甲的侵害,只是因為甲是利用惡犬實施侵害行為(亦有學者主張,此種情況是屬「緊急避難」)。 (4)自招防衛:例如:甲因為受乙的挑撥而義憤出手傷乙,此時乙對甲所為的防衛,就不能算是「正當防衛」,有學者認為,此種情況是屬於「防衛濫用」。
資料來源:http://www.lawtw.com/article.php?template=article_content&parent_path=,1,660,&job_id=1326&article_category_id=283&article_id=1323
2.2. 偶然防衛,一般認為不能成立正當防衛,其理由為:
(A) 沒有不法的侵害存在
(B) 行為人沒有防衛的意思
(C) 行為人未為防衛之行為
(D) 侵害沒有急迫性
46 甲於發現仇人 A 尾隨在後,轉身掏槍射傷 A,沒想到 A 也正朝著甲開槍。甲之行為不成立正當防衛的理由為下 列何者?
(A)欠缺現在不法之侵害
(B)欠缺防衛意識
(C)防衛過當
(D)濫用防衛權利
違法性錯誤(行為人對於自己行為的違法性有誤認,跟構成要件錯誤有別)
分
直接禁止錯誤:行為人欠缺不法意識(行為人不覺得這件事違法 如通姦 在國外不犯法 在國內是不法
間接禁止錯誤:行為人誤認行為能阻卻違法(如打人可能構成傷害罪但老師覺得自己對學生有懲戒權
依刑法第16條 除有正當理由而無法避免者外,不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節可減輕其刑
因兩種錯誤都是行為人欠缺不法意識,不影響故意之成立,僅能減免部分罪責(責任),而減輕其刑