49. 甲為某市政府警察局承辦採購業務之專員，乙為經營警察勤務使用器材或警械器材之 業者，乙為了標得該縣所發包之警械器材採購案，乃準備禮金新台幣100萬元欲送給甲， 甲與其弟弟丙商量後，由非公務員之丙收受該禮金，致原本不應該由乙得標者，卻促 成乙標得該採購案。請問：依據我國普通刑法之規定及實務之見解，甲、乙、丙三人 之行為應如何處斷？
(A)甲構成刑法第122條違背職務收賄罪之教唆犯，乙構成刑法第122條違背職務行賄罪 之幫助犯，丙構成刑法第122條違背職務收賄罪
(B)甲、乙、丙三人構成刑法第122條違背職務收賄罪之共同正犯
(C)甲與丙二人構成刑法第122條違背職務收賄罪之共同正犯，乙構成刑法第122條違背 職務行賄罪
(D)甲構成刑法第122條違背職務收賄罪，乙無罪，丙構成刑法第122條違背職務收賄罪

第 28 條
二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。
第 31 條
丙因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定
關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。
因身分或其他特定關係致刑有重輕或免除者，其無特定關係之人，科以通
常之刑。
第 122 條
甲公務員或仲裁人對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正
利益者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科二百萬元以下罰金。
因而為違背職務之行為者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，得併科四百
萬元以下罰金。
乙對於公務員或仲裁人關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他
不正利益者，處三年以下有期徒刑，得併科三十萬元以下罰金。但自首者
減輕或免除其刑。在偵查或審判中自白者，得減輕其刑。

甲與丙成立第122條I違背職務收賄罪之共同正犯：

實務見解:

刑法第28條規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」；

第31條第1項規定「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」。

→無身分之人依據第31條第1項，擬制為正犯(28)。

學說見解:

不具備身分者不能成立純正身分犯之正犯。應僅成立幫助犯。

→無身分之人不成立正犯，僅成立共犯(29.30)。

乙構成第122條III違背職務行賄罪：

對向犯為必要共犯，不成立共同正犯(28)

壞ㄟ