申論題

(練習用，題目僅問甲之犯罪部分，乙之行為無須討論)
一、乙持刀至丙住處殺害丙的行為，構成刑法第271條第2項之殺人未遂罪正犯，惟乙係無責任能力人，其行為不罰。
 (一)乙主觀上具有持刀殺害丙的知與欲，具有殺人之故意；客觀上乙持刀將正要出門的丙砍倒在地，丙倒地後經路人送醫並未發生死亡結果，乙之殺人行為屬刑法第271條及第25條殺人之既了未遂要件該當。(本題無刑法第27條中止犯之適用，因丙之死亡結果未發生係第三人之救助，行為人無積極防止結果發生之作為。)
(二)乙並未具有阻卻違法事由。
(三)乙係無責任能力人，依刑法規定，無責任能力人因其無法辨識行為是否具有可罰性之可能，於刑罰上無法對其課責，不具有可罰性，因此阻卻罪責。
(四)小結：乙之行為不成立刑法第271條第2項及同法第25條第1項之殺人未遂罪，得阻卻罪責。
二、甲教唆無責任能力人乙殺害丙之行為，構成刑法第271條第2項及第28條之殺人未遂罪之間接正犯。
(一)甲客觀上基於使乙萌生殺人犯意之意思，唆使乙萌生殺害丙之犯意，並有意使丙之死亡結果發生，具備教唆故意與教唆既遂故意。然甲唆使無責任能力人乙之行為，於刑法上屬於具有優越地位之人利用無辨識行為能力之人作為工具進行犯罪之支配行為，依學說上犯罪支配理論，甲因具有意識優越支配無責任能力人乙，唆使其犯罪，應論以正犯。實務上係採取負責原則，透過他人無法完全對於自己行為負責，進行利用。甲利用乙作為殺害丙之犯罪工具，並於本案居於操縱之地位，構成間接正犯之要件；甲主觀上具有殺害丙之知與欲，成立故意。
 (二)甲無阻卻違法及罪責事由。
 (三)小結：甲成立刑法第271條第2項與刑法第28條之殺人未遂罪之間接正犯。
三、綜上所述，乙之行為不成立刑法第271條第2項及同法第25條第1項之殺人未遂罪，得阻卻罪責；甲成立刑法第271條第2項與刑法第28條之殺人未遂罪之間接正犯。

回Liu Jerry 這題是在探討教唆犯

寫間接正犯是錯的

這是考爭點

無責任能力 是限制從屬性 不罰

教唆之人 依構成要件和違法性 罰之

一、甲唆使無責任能力之乙殺害丙是否成立刑法第271Ⅱ殺人未遂罪之教唆犯

甲 :  

      (一)構成要件 : 客觀上甲基於使無責任能力之乙萌生殺人犯意之意思，並有意讓丙 之死亡結果發生，具備教唆故意與教唆既遂故意，然而甲唆使無責任能力之乙的行為，屬於刑法上具有優越地位之人利用無辨識行為能力之人作為工具進犯罪之支配行為，依學說上犯罪支配理論，甲因具有意識優越支配無責任能力之乙，教唆乙犯罪，應論以正犯。實務上採取負責原則，透過他人無法完全對於自己行為負責，進行利用。甲利用乙作為殺害丙之犯罪工具，並居於操縱地位，構成間接正犯之要件；主觀上甲具有殺害丙之欲，成立故意。

      (二)違法性 : 甲無阻卻違法及罪責事由。

      (三)罪責：甲成立<刑法第271條第2項>與<刑法第28條>之殺人未遂罪之間接正犯。

乙 : 成立 <刑法271條第2項> 殺人未遂罪，但因乙是無責任能力之人則依 <刑法18條第一項> 

      未滿十四歲人之行為，不罰(無責任能力)。

      十四歲以上未滿十八歲人之行為，得減輕其刑(限制責任能力)。

      滿八十歲人之行為，得減輕其刑(限制責任能力)。

      結論 : 乙不罰。

只是練習歡迎提供修正 :D

乙271殺人

甲271+29(教唆殺人罪)

路人27中止犯可以探討

前言：行為人利用無責任能力人的行為以犯罪，究應成立間接正犯或是教唆犯？通說認為，關鍵點仍在於行為人對於被利用人而言，是否具有優越的意思支配。本題中，並無說明無責任能力乙之年齡，假設乙係十三歲之少年，在事實上應已具備一定程度的認知能力及控制能力，故欠缺意思支配，應論以教唆犯。換言之，甲利用無責任能力乙殺害丙之行為，與其說甲對乙有優越意思支配，毋寧認為甲僅係引起乙的犯罪決意。

(一)   甲唆使乙殺害丙之行為，可能成立刑法第271條第2項、第29條之殺人未遂罪之教唆犯：

1.     教唆犯之成立要件，係指行為人原無犯罪之意思，經教唆者教唆萌生犯罪之意思，進而實行犯罪之情形而言。就惹起犯罪之角度觀察，與正犯之間，具有「限制從屬性」。

2.     依題示，乙殺害丙之行為，雖依刑法第18條第1項規定阻卻罪責而不罰，然其仍具有殺人罪之構成要件該當及違法性。客觀上，甲唆使乙殺害丙，係屬教唆行為，雖乙未既遂，然因殺人罪有處罰未遂犯，故不影響甲之處罰。主觀上，甲具有教唆故意及教唆既遂故意，故具備雙重故意。

3.     縱上，甲無阻卻違法事由亦有罪責，故成立本罪。

(一)甲唆使無責任能力之乙殺丙，成立殺人未遂罪之間接正犯
1.前審查
乙持刀砍殺丙，丙經路人送醫未死亡，構成要件不該當，應論以殺人罪之未遂犯，又乙已著手殺人罪之構成要件且具殺人故意，無任何阻卻違法事由，然其為無責任能力者，不具有罪責性，不成立殺人罪未遂犯，合先敘明。
2.構成要件
甲利用無責任能力者乙持刀殺丙，而乙並不就有辨別是非及控制自我能力，依此，甲乃基於殺人犯意而於幕後支配犯罪流程之進行，乃間接正犯。
3.違法性
甲不具任何阻卻違法事由，具違法性。
4.罪責性
惟本題無責任能力之乙持刀砍殺丙，不具罪責性而不成立本罪，甲是否亦可適用之，說明如下:
(1)通說認為，正犯須具備構成要件該當性、違法性，即有不法可言，而有責性乃個別判斷。
(2)準此，甲之有責性應個別判斷，甲無任何阻卻罪責事由，具有責性。
5.綜上所述，甲違法且有責，成立殺人未遂罪之間接正犯。