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三、甲男為有配偶之人，於民國104年與A通姦，其配偶乙提出告訴，經檢察官起訴，法院依《刑法》第239條判決確定。甲以《刑法》第239條有牴觸《憲法》疑義，向司法院大法官聲請釋憲，而後經司法院於109年作成大法官釋字第791號解釋，宣告《刑法》第239條對《憲法》第22條所保障的性自主權之限制與《憲法》第23條比例原則不符，應自該解釋公布之日起失其效力。最高檢察署檢察總長以前揭判決有適用法則不當之違背法令且於被告不利為由，提起非常上訴。問法院應為「免訴判決」抑或「無罪判決」？理由何在？請說明之。