申論題

一、甲持十字弓射擊乙之行為成立刑法277條第1項之普通殺人罪，得主張防衛過當，減輕其刑

　１　構成要件
　　　客觀上甲持十字弓射擊乙之行為係對乙之生命法益製造法所不容之風險，且該風險於結果中完全實現，乙之死亡與甲之行為間具有因果關係，客觀上亦可歸責於甲，客觀構成要件該當；主觀上甲對持十字弓對乙射擊可致乙於死地之結果應可預見，且結果之實現不違反甲知本意，主觀構成要件該當，故該當271條1項之構成要件。

　２　違法性－甲得否主張正當防衛阻卻違法

　　　（１）所謂正當防衛，係指行為人對現在發生中之不法侵害，出於防衛自身或他人權利之認識而進行之行為，且該行為須於客觀上有其必要性，亦能有效排除現正發生之不法侵害。按刑法23條之規定，行為若屬正當防衛者，不罰。

　　　（２）依題示，甲持十字弓向乙射擊之時，乙正在採收甲所種植之香蕉，客觀上已著手侵害甲之財產法益，對甲而言屬於現在不法之侵害。因此，甲出於防衛自身財產法益之意思，以持十字弓向乙射擊之方式排除侵害，客觀上屬有效排除乙之不法侵害的防衛行為。

　　　（３）然乙持刀僅係採收甲之香蕉，其所侵害者為甲之財產而非生命法益，就乙之侵害方法及危險性，並綜合甲可採取之其他有效排除侵害乙之現在不法侵害之方法論之，甲以十字弓向乙射擊之行為，應認非屬一般人於相同情形下皆會採取之防衛手段，甲之防衛行為逾越客觀必要之程度，屬於防衛過當，甲之行為仍有違法性與罪責。

　　　（４）結論

　　　　　　甲之行為成立277條1項之普通殺人罪，然得主張防衛過當，減輕其刑。