申論題

(一)某乙要對丙開槍的行為，構成刑法第271條第2項殺人未遂罪，分述如下： 1.主觀上，某乙對丙開槍的行為及侵害丙生命法益的結果，有認知且有意欲，具備殺人故意。 2,依照主客觀混合理論，依某乙的犯罪計畫中，拿槍瞄準丙時，對一般理性謹慎之人來看，已經產生相當的危險性，破壞了法秩序的存在，該當著手無疑。 3.違法且有責，成立本罪。 4.然某乙拿的是一把酷似真槍但無撞針的玩具槍，故是否成立不能未遂，討論如下； (1)依刑法第26條之規定，行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。 (2)某乙拿玩具槍去殺人，此行為不能屬於方法不能，而有無危險，則由某乙的主觀認知來看，主觀上認知槍可以殺人，且客觀也拿槍要去殺人，對於社會依般大眾來說，槍是具備高度的危險性，故某乙並非重大無知不具危險。 (3)某乙不能成立不能未遂。 (二)某乙請人作法的行為，不構成刑法第271條第1項，殺人未遂罪，分述如下： 1.客觀上，某乙請人作法，是一種在信仰上的行為，主觀認為作法就能讓別人死掉，客觀上卻根本不行，此種行為在刑法上稱為迷信犯。 2.刑法上迷信犯，因為某乙僅是請丁單純在道館作法，並無對丙有做出危險的行為，法律上對於迷信犯，並不處罰，故某乙作法的行為與丙死亡的結果，並無因果關係存在，不構成該罪要件，即不成立本罪。

本題案例，乙因氣憤而先後以拿玩具槍、請丁做法，企圖殺丙之行為，是否成立刑法殺人罪的構成要件，應討論者為乙之行為是否屬不能未遂、迷信犯，茲分別說明如後: (一)乙誤玩具槍為真槍企圖殺丙之行為: 1.不能未遂之意義，係指行為人雖已著手於犯罪行為之實行，但於於其行為不能發生犯罪之結果，又無危險，而成為不遂者，為不能未遂，依刑法第26條之規定，行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。例如，誤玩具槍為真槍、誤砂糖為毒藥，用以殺人，客觀上均不能致死，因屬不能未遂而不罰。 2.依上揭，乙誤玩具槍為真槍，用以殺丙，客觀上無法對丙產生傷害，應依刑法第26條之規定，不罰之。 (二)乙請丁做法殺丙，而丙被車撞死之行為: 1.迷信犯之意義，係指行為人顯然欠缺自然法則之知識，妄想其行為可以引起結果，事實上毫無發生結果之可能。例如，行為人認為符咒、法術可以殺人，為其施以符咒或法術，妄想他人會因此死亡。迷信犯因欠缺故意之先決條件，而其行為又無侵害性，故不構成犯罪。 2.迷信犯不罰之理由: (1)迷信犯多無實施犯罪之勇氣，故不但其所採取之犯罪手段無危險性，且其性格亦缺乏危險性，因此無罰之必要。故有學者認為，迷信犯亦屬不能未遂。 (2)迷信犯並非刑法上之錯誤，雖其對刑法法規並無誤解，只不過其行為根本不能發生結果，甚至非刑法上所稱之行為。大多數學者認為，迷信犯與不能未遂犯不同，迷信犯之行為根本不是刑法上所指之行為且不具反社會之危險性。 (3)迷信犯係對客觀構成要件中手段之誤認，因屬不可能達成犯罪之手段，故認為其所採取者為在刑法上不具意義之行為。 3.綜上所述，乙請丁做法之行為，顯然欠缺自然法則之知識，妄想其行為可以引起結果，事實上毫無結果發生之可能，甲與丁屬迷信犯。依前揭迷信犯之概念，乙與丁欠缺犯罪故意，而其行為又無侵害性，故不構成犯罪。 (三)本題案例，乙先後以玩具槍，請丁做法，試圖殺死丙之行為，雖丙碰巧死亡，但兩者並無客觀因果關係，僅屬巧合。綜上所述乙以玩具槍殺丙，屬不能未遂，依刑法第26之規定，不罰。後請丁做法之行為，而乙與丁之行為，並非刑法上所稱之行為，而其行為又無侵害性，屬學理上所稱之迷信犯，亦不構成犯罪。依前揭，乙與丁無殺人罪之適用。

(一)、丁之行為不成立殺人罪

1. 刑法上之因果關係判斷，有以下兩種理論：
   1. 條件理論：凡造成具體結果所有不可想像其不存在之條件行為，皆為發生結果之原因，故具因果關係。
   1. 相當因果關係理論：依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，即有相當因果關係(76台上192判例)。

1. 客觀上，做法詛咒他人不得好死，與丙車禍之間，無論依條件裡理論或相當因果關係理論，皆難成立因果關係，故殺害丁行為並未既遂，退而檢討未遂。
2. 主觀上丁雖可認為具有殺害丙的故意，且無阻卻違法及罪責事由。惟其做法害丙之行為，依客觀第三人評價，並不具備生命法益侵害之可能，不具備危險性，其行為係學理上所稱之「迷信犯」，依刑法第26條不能未遂規定不成立犯罪。

 

 

(二)、乙拿玩具槍瞄準丙之行為，成立刑法第25條第2項、第271條第2項之普通殺人未遂

1. 刑法第26條規定不能未遂態樣，可分為主體不能、客體不能、方法不能，惟不能未遂應如何認定，學說與實務容有爭議：
   1. 客觀理論：視犯行是否於著手時，便因為事實上或法律上的原因而註定不可能既遂。
   2. 具體危險理論：以行為當下所有情形檢驗客觀上危險性，亦即以客觀事實情況與行為人當下特別認知為判斷背景，再依一般人角度認定，若不具客觀危險，則成立不能未遂。
   3. 主觀未遂理論：視行為人是否出於重大無知而定。
   4. 客觀理論將導致凡是未能既遂情形，皆為不能未遂，將造成嚴重的可罰性漏洞，並不足採；具體危險理論可能使部分因第三人阻止而未了情形因無具體危險不罰，造成可罰性漏洞，且端視法官知悉的事實條件，有流於法官恣意之嫌，亦不足採。故應採主觀未遂理論，較為適當。

1. 客觀上，乙拿一把酷似真槍但無撞針的玩具槍，因無撞針無法擊發，未能射殺丙，殺人罪之構成要件不該當，不成立既遂犯，退而討論未遂。依乙主觀上認知，再依客觀第三人評價，乙欲「開槍射殺」之行為，對於丙之生命法益侵害已具備高度危險性，應具高度危險印象，已屬著手，客觀構成要件該當。
2. 主觀上，乙明知其行為仍有意為之，具殺人故意，主觀構成要件亦該當。
3. 乙之行為無阻卻違法且罪責行為，成立殺人未遂。
4. 不成立不能未遂：乙之行為並非出於乙的重大無知，仍造成社會大眾之危險印象，仍為可罰，不構成不能未遂。

 

(三)、乙唆使丁之行為，不成立教唆殺人罪：

主觀未遂理論不能未遂係個人阻卻刑罰事由，為廣義阻卻罪責事由，丁仍具有故意不法行為，依限制從屬性，乙仍成立教唆殺人罪。惟丁依刑法第26條不罰，依學說見解，乙亦依照第26條規定不罰。

(一)某甲擊打乙頭部的行為，不構成刑法第271條第2項殺人既遂罪，分述如下： 1.客觀上，某甲擊打乙頭部的行為，屬於危險的行為，亦造成乙死亡的結果，然乙是因為吸入過多海水而死亡，與某甲之行為是某具有因果關係，討論如下： (1)依條件理論，若無某甲擊打乙的行為，即無乙死亡的結果，其間具有不可想像其不存在之條件關係。 (2)依相當因果理論，依照一般經驗法則，某甲與乙都落入海中，擊打別人可能造成別人溺斃，係屬於非反常的因果歷程，故具有相當因果關係。 (3)依照上述，故某甲的行為與乙死亡的結果，其間有因果關係。 2.主觀上，某甲對其擊打的行為及侵害到乙的生命法益，明知並有意使其發生，具備故意。 3.然，某甲係為了保護自己的生命，而出於不得已才擊打乙的頭部，搶走救生圈，犧牲了乙的生命，此乃正對正之情形，討論緊急避難如下： (1)依刑法第24條之規定，因避免自己或他人生命、身體、財產、自由之緊急危難，而出於不得已之行為，不罰。 (2)某甲落入海中，隨時都可能溺斃，具有緊急危難，而擊打乙搶走救生圈，是個能達有效目的的行為，但是否為對乙侵害最小的手段，似乎不然，某甲也許可以去搶救生圈，但沒有必要去攻擊到乙，且就算此行為是侵害乙最小的手段，但衡平性原則下，某甲保護自己的生命而犧牲他人的生命，似乎又不衡平，故此認為某甲為緊急避難過當，得減輕或免除其刑。 4.某甲在緊急的情況下，我們無法期待甲能夠選擇合法的行為，依照期待可能性，在法規範之下，有對行為人遵守規範的期待，期待行為人選擇合法的行為，若選擇違法行為，則產生可非難性，依題意，某甲已經落入海裡，法律不能期待某甲選擇合法的行為，故得減輕其刑。 阿摩線上測驗: http://yamol.tw/reponse.php?id=15327177&dostatus=&noslave=1&exp=0#e_8682#ixzz3KplACCnD

迷信犯不成立殺人罪

一具體危險說：乙構成刑法26的不能犯。無危險不能未遂 二迷信犯不罰