申論題

參考艾倫老師講義、公職王解答、高點解答
(一)甲、乙到A宅竊盜之行為，可能成立321條1項與28條之加重竊盜罪共同正犯：O

1. 構成要件：
   1. 共同正犯之客觀要件即共同行為分擔，其非僅侷限於不法構成要件行為，只要參與者之行為客觀上與結果具有因果關係，意即在犯罪過程中具有功能性犯罪支配，皆應屬之；主觀要件則須出於對犯罪之故意進行犯意聯絡，意即共同行為決意
   2. 本題中，客觀上由甲進屋行竊並由乙在屋外把風，兩人之行為皆對竊盜行為與其結果具有功能性支配，屬共同行為分擔；主觀上，兩人皆有「破壞他人持有關係，並建立自己或第三人之持有關係」之故意並進行犯意聯絡，具有共同行為決意
2. 甲、乙兩人並無阻卻違法事由亦有罪責，成立本罪

(二)丙加入引開A注意力之行為，可能成立前開犯罪與28條之相續共同正犯：X

1. 相續共同正犯，意指行為人在其他犯罪人為犯行的過程中，基於犯罪人先前已實施之行為的認知，加入其後續犯罪行為的共同實施。換言之，即在行為當時或犯罪既遂後終了前，始形成共同行為決意之共同正犯
2. 依題示，甲、乙之竊盜行為由於支配關係尚未穩固，難謂已終了，故丙實於犯罪過程中加入犯罪行為。然而丙對於甲、乙先前已實施之行為並無認知，先行為者之行為亦非其所得利用，與其他共同正犯之間並非相互利用之關係。此外，丙所為僅係引開A注意力，非竊盜罪之構成要件，故不成立共同正犯

(三)丙加入引開A注意力之行為，可能成立前開犯罪與30條之相續幫助犯：X

1. 相續幫助犯，係指正犯已著手犯罪行為後，在犯行既遂或行為終了前提供助力的行為。
2. 依題示，客觀上，丙於甲、乙竊盜既遂後終了前加入乙協助兩人離去，係使犯罪易於穩固支配之幫助行為，惟是否屬相續幫助犯則有學說爭議：
   1. 肯定說：犯罪終了前仍是一個統一的過程，故仍應成立幫助犯
   2. 否定說：除非幫助者事先允諾，事後提供幫助，否則此時的任何參與行為，都不再是有益於犯罪構成要件之實現，故不應成立幫助犯。
3. 有鑑於逃跑行為已不該當任何犯罪構成要件，如僅以加深法益侵害為由肯認成立幫助犯，無異使幫助犯從屬於一個非刑法構成要件之行為，有違罪刑法定原則，故應採否定說，不成立幫助犯。

合先敘明，本題竊盜既遂與未遂不影響犯罪成立，僅差別為成立竊盜既遂或竊盜未遂，故先以竊盜既遂討論之。

一、甲的竊取財物行為應成立刑法第321條第1項侵入住宅之加重竊盜既遂罪之共同正犯。

1.甲的竊取行為

刑法第320條第1項竊取他人之動產者，竊盜罪所要保護之法益為保護所有也保護持有狀態，而竊取即是破壞他人的持有﹑支配狀態，建立新的持有﹑支配狀態，故甲的行為該當竊盜罪之竊取行為。

甲主觀上有要到A宅進行偷竊的認識與意欲，故甲具備有竊盜罪之不法所有意圖及竊盜之故意，甲具備有竊盜罪之主觀要件。

甲無阻卻違法事由、亦無阻卻罪責事由，故甲成立刑法第320條第1項的竊盜既遂罪。

2.加重竊盜罪

321-1（侵入住宅竊盜）

321-4（結夥三人）

  刑法第321條第1項各款為加重事由，並非加重構成要件。

甲入A宅內竊盜，已經該當刑法第306條第1項之無故侵入他人住宅之要件，除符合侵入住宅之要件外，亦符合刑法第321條第1項第1款之加重要件。

另最後現場出現甲、乙、丙三人，因丙並未與甲、乙有共同行為決議及共同行為分擔，並且也非為與竊盜罪有關之構成要件行為，丙並非竊盜罪之正犯，結夥三人中之在場之人，故不符合刑法第321條第1項第4款之結夥三人之加重要件。

綜上所述，甲之竊取行為應成立刑法第321條第1項第1款侵入住宅之加重竊盜既遂罪。

3.共同正犯之判斷標準-犯罪支配理論

甲與乙對到A宅竊盜一事，有共同行為決議，並且有共同行為分擔，並且依據犯罪支配理論之功能性支配，彼此相互協力、互不欠缺，共同支配犯罪之實現，故應依刑法第28條二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯，甲與乙成立共同正犯。

甲至A宅竊取財物之行為，最後成立刑法第321條第1項侵入住宅之加重竊盜既遂罪之共同正犯。

二、乙的屋外把風行為，應成立刑法第321條第1項侵入住宅之加重竊盜既遂罪之共同正犯。

1.把風為正犯或幫助犯？犯罪支配理論

  乙的把風行為不論依據主客觀擇一標準說抑或犯罪支配理論之功能性支配都應認定為正犯。

乙與甲有共同謀議到A宅竊取財物並於A屋家主返家之時給與甲信號及延遲A入屋的時間，有分工計畫，可認定具有共同行為決議及共同行為分擔。並且依據共同正犯之特性，一部行為全部責任、共同正犯中一人著手為全體行為人之著手。

故乙的把風行為應與甲共同成立刑法第321條第1項侵入住宅之加重竊盜既遂罪之共同正犯。

三、丙的加入行為丙的加入行為應成立刑法第321條第1項及刑法第30條之侵入住宅之加重竊盜既遂罪之幫助犯。

1.丙的行為：丙碰巧經過， 乃過來加入乙的陣營，並引開 A 注意力，使甲、乙二人得以順利離去，究竟屬正犯抑或共犯之行為？

丙的行為僅是協助乙引開A家主的注意，並且延遲A家主進入屋內的時間，可知丙的行為並非為與竊盜罪之構成要件有關之行為，依據主客觀擇一標準說，行為人以共犯之意思為構成要件以外之行為，應成立共犯，且另依犯罪支配理論之功能性支配，各正犯之間必須彼此相互協力互不缺少的完成犯罪行為，有沒有丙的行為，甲與乙都可以完成竊盜行為，且丙與甲、乙欠缺有共同行為決議、共同行為分擔，故丙的行為應屬共犯之行為。

2.幫助犯？或相續幫助犯？

幫助犯之成立要件，依據共犯從屬性之限制從屬性，需從屬於正犯之構成要件該當且違法之行為，且必須具備有幫助犯之雙重故意、有幫助行為、且有幫助既遂之行為，又幫助行為與結果之發生是否具備因果關係，怡採因果關係不必要說。

已經有甲、乙的加重竊盜罪之竊取行為並具有違法性之行為，可從屬之正犯行為存在，丙也有幫助乙的故意，並且有希望乙可以順利離去的既遂故意，且有實際上提供助力有幫助行為，故丙之行為屬幫助犯之行為。

惟丙的行為於甲已經完成竊取行為後離開A宅之前參與正個犯罪行為，是否能成立幫助犯，在相續幫助犯參與犯罪是否成立幫助犯，有肯定說與否定說，肯定說認為在正犯完成實質構成要件之前均可以參與犯罪行為，而否定說則認為於正犯完成形式構成要件行為之前，始可以加入犯罪行為，因丙所欲參與的行為屬於財產犯罪行為，於正犯完成形式構成要件行為後，穩固其財產之實質構成要件，有可明確區分之情況，故本件怡採肯定說之見解認丙之行為可以成立相續幫助犯。

綜上所述，丙的加入行為應成立刑法第321條第1項侵入住宅之加重竊盜既遂罪之幫助犯（刑法30）。