申論題

(一)甲丟擲鈍器擊中A女頭部之腦政盪之重傷可能構成傷害致重傷罪:

1.客觀上，某甲丟擲鈍器屬製造危險之行為，最終亦造成A女生理機能之嚴重妨害，其間不可想像其不存在之條件關係，且被鈍物擊中並非不可想像，並非屬反常因果流程，且丟擲鈍物之危險持續至最終結果，行為結果間仍具相當因果關係(76年台上字第192號判例)。

2.主觀上，A女受傷並非某甲所認知，又屬結果發生與犯罪人想像不一致之情形，此題因由於乙之閃避，應為偏離與失誤，故為打擊錯誤，學界多採具體符合說。

3.某甲主觀上認知乙之受傷，與客觀上A女之受傷並未具體一致，故依具體符合說，某甲不具故意，僅可討論過失。

4.甲丟擲鈍器雖非故意砸重A女之頭部，但有預見之可能，而此犯罪尚非超越一般人想像之偏離或失誤，故為有認識之過失。

5.甲違法有責，成立傷害致重傷罪。

(二)甲雖故意丟擲鈍物欲傷害乙，卻因乙之躲避未有傷害之結果，然傷害罪未有處罰未遂之規定，故甲無罪。

打擊錯誤應該要在罪責討論，傷害的構成要件該當性主觀是故意，罪責排除故意以過失論。

一.甲對A成立刑法284條-過失傷害重傷結果犯:

甲對乙的行為，以普通傷害之故意，但因乙閃躲，所以僅屬於未遂。而依刑法第277條，對於普通傷害並無處罰未遂的規定，因此無法論罪。 甲對於A的行為，因導致頭部腦震盪，屬於重大不治或難治，是謂重傷。而其本意在丟乙非A，所以屬於打擊失誤，所以甲僅能成立過失致重傷罪。

一.甲基於普通傷害犯意欲攻擊乙卻失手擊中A女致重傷，可能構成刑法第284條後段過失傷害致重傷罪 (一)客觀要件:甲有丟擲鈍器欲攻擊乙卻造成A女有刑法第10條第6項對身體健康有重大難治，或不治之傷害事實 1.甲持鈍器擲向乙之行為已經造成法所不容許的風險 2.因甲之攻擊產生打擊錯誤造成A女受傷，法所不容許的風險已實現 3.A女受傷是因甲造成之法所不容許的風險，進而造成A女之身體法益受侵害，故可規責於甲 (二)主觀要件:甲有基於對乙普通傷害故意，但因乙閃躲得宜造成A女被擊中，實屬打擊錯誤 惟甲之傷害行為係針對乙，對A女並無故意，依刑法第14條第2項，雖預見其能發生而確信其不發生，以過失論 故甲對A女造成傷害屬過失 二.A女頭部因甲攻擊行為打擊錯誤造成腦震盪之重傷，造成A女身體法益受侵害，甲雖非故意但仍有過失之責任 三.甲無其他阻卻違法之事由，應成立本罪

甲要傷害乙 卻誤擊中A女 因以過失傷害既遂罪

本題案例甲之行為應處重傷罪亦或過失致重傷罪，應討論者為甲之打擊錯誤之刑責認定，茲分別說明如後: (一)甲持鈍器擲乙而誤中A，致A重傷之行為: 1.打擊錯誤之定義，係指行為人對行為客題雖未誤認，但實施侵害所引起之結果，卻發生於意外之客體。例如丙開槍殺丁，卻誤中B而致B死亡。依上揭概念，甲持鈍器擲乙，但實際上卻中A，而使A重傷，甲之行為符合打擊錯誤。 2.打擊錯誤之刑責認定，我國對打擊錯誤才取具體符合說，認為行為人所認識之事實須與現實所發生之事實具體符合時，始認為故意既遂，否則阻卻故意。例如，丙欲開槍殺丁，卻誤中B而致B死亡，丙殺丁未遂應成立殺人未遂，誤殺B應屬過失致死，依刑法第55條想像競合從一重處斷，丙應論殺人未遂罪。 (二)甲之行為應論處重傷或過失致重傷罪: 1.依刑法第278條之規定，使人致重傷者，為重傷罪。及其第三項之規定，前項未遂犯罰之。 2.依刑法第284條之規定，因過失傷人者，為過失傷害。其第二項之規定，致重傷者，為過失致重傷罪。 3.綜上所述，本題案例甲之行為，對乙以傷害之犯意，企圖傷害乙而未遂，因刑法不處罰傷害之未遂，此行為不罰。甲對A之誤傷依前揭打擊錯誤之概念，甲欲傷乙，卻誤傷A以具體符合說論斷，甲並無傷害A之意圖，應阻卻故意，論過失。因此甲應處過失重傷罪。

第二百八十四條過失傷害罪 因過失傷害人者，處六月以下有期徒刑，拘役或五百元以下罰金 致重傷者，處一年以下有期徒刑拘役或五百元以下罰金

1.甲對於乙投擲鈍器之行為，應不成罪。 傷害罪以有傷害結果之發生為成立之必要。未遂以法有明文規定處罰為限，本法未明訂。 本題甲基於普通傷害的故意，惟因乙閃避得當，未發生傷害之結果，故不成立傷害罪，又本法對傷害罪未定未遂處罰，是以甲對於乙投擲鈍器之行為，應不成罪。 2. 甲對於A女應成立刑法第277條第二項的過失傷害罪，

普通傷害未遂罪及過失傷害既遂