申論題

本題案例行為人應屬障礙未遂或中止未遂，實務上與學者見解有所不同，茲分別說明如後: (一)障礙未遂之定義，指行為人已著手於犯罪行為之實行，惟因意外之障礙而無法實現犯罪之構成要件。就其造成未遂之原因進行審查，既不符合不能之要件，亦無中止之事由者，為障礙未遂。依刑法第25條之規定，已著手於犯罪行為之實行，而不遂者，為未遂犯。未遂犯之處法，已有特別規定者為限，並得依既遂犯之刑減輕之。 (二)中止未遂之定義，指行為人已著手於犯罪行為之實行，因自己之意思而放棄刑為之繼續實行，或雖已實行終了，而以己意防止結果之發生，而因而未發生者，為中止未遂。依刑法第27條之規定，已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。 (三)障礙未遂與中止未遂之區別: 1.要件不同，障礙未遂係應意外障礙而使結果未發生；中止未遂係因自己之意思而中止或防止其結果之發生，而因而未發生。 2.法律之效果不同，障礙未遂，依刑法第25條之規定，未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得依既遂犯之刑罰之；中止未遂，依刑法第27條之規定，因己意中止或防止其結果之發生，因而未發生者，減輕或免除其刑。 3.中止未遂須以己意為之，需具有自願性，實務及部分學者依德國法蘭克公式檢驗，即: (1)即使我能，我亦不願。 (2)即使我願，我亦不能。 (四)本題案例，行為人已著手於行竊，但因自己之誤，以為主人已歸來，因而放棄標的物而離去，則實務上與學者有不同之見解: 1.依學者之見解，行為人主觀上認為其物之主人已歸來，因怕被發現而放棄其行為，應屬障礙未遂。 2.依實務見解，實務與部分學者依法蘭克公式檢驗，即:即使我能，我亦不願，為中止未遂；即使我願，我亦不能，為障礙未遂。本題案例，行為人雖以為主人已歸來，但仍可確認其主人有無歸來，其自動放棄竊盜之行為，應屬中止未遂。 3.綜上所述，甲之行為依學者之見解應成立竊盜罪之障礙未遂，得依竊盜罪減輕或免除其刑；依實務之見解，因成立竊盜罪之中止未遂，應減輕或免除其刑。