甲唆使乙殺 A，乙持刀埋伏等候 A 之際，遭巡邏警員逮捕，甲、乙應如何論罪？
(A)甲教唆殺人未遂，乙殺人未遂
(B) 甲教唆殺人未遂，乙預備殺人
(C)甲教唆預備殺人，乙預備殺人
(D) 甲無罪，乙預備殺人

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統計： A(454), B(664), C(535), D(1970), E(0) #250439

詳解 (共 10 筆)

#585793
最佳解答 有問題哦....共犯是從屬正犯...
(共 294 字，隱藏中）
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#223980

按我國刑法29教唆犯之處罰規定，並未處罰教唆未遂犯，故教唆者並無構成要件之該當，故不處罰。
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#584535

教唆是無處罰預備

但有處罰未遂喔!(因為已經著手ex:障礙未遂)

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#294885

刑法29：教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯。

乙尚未著手實行，故甲不成立教唆犯。

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#224380
應該是沒處罰 預備之教唆犯
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#1371917
在預備犯之處罰，必須其構成要件所涵攝之行為類型與適用範圍，為一般人民依其日常生活與語言經驗可得預見，以及可透過司法審查加以確認，始無違明確性原則。

典型預備行為
歸納典型行為，目的在於減輕判斷預備犯的困難。典型預備行為有三：
(一)設法取得或持有犯罪工具以及製造決定性的犯罪前提要件
例如製造及取得偽造貨幣或支付工具之原料，雖然已經顯露高度犯罪能量，但因為尚未達到本罪之著手程度，仍僅能論以預備。
(二)探訪犯罪地點以及未引人注目的逗留
只要行為人尚未對被害人領域產生影響，就還不是著手。德國案例：兩名行為人行搶商店，入店後一名和老闆攀談、另一名鎖門，此時因為被害人已經無法向外求援或脫逃，即被害人領域已受攻擊，因此屬於著手。
(三)打探和製造犯罪機會
同樣以「是否影響被害人領域」為判斷依據。但需注意：
1.若行為人創造的犯罪機會屬社會容許，則尚未影響被害人領域(例如小偷進入車廂)；
2.犯罪的成立取決於他人意思決定(例如與幼年男女性交罪，即便已經躺上床，還要等「被害人同意」才會繼續犯行)。
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形式預備犯
(一)預備內亂
對於刑法§100II，學說上多僅陳述有處罰預備內亂罪之必要，然而對於要件判斷少有著墨。參考德國刑法§83，認為：
1.預備從事內亂行為須明確
必須是行為人大致上確定攻擊對象、此次行動所欲達成之目標、實施的時間、地點以及方式(有具體顛覆計畫)；故單純理論討論、甚或宣揚革命理論思想，均不構成本罪。
2.預備行為危險且重大
當行為人認為，使用可能的手段就有可能達成行動後果，此時即具備危險性。國民對於行動威脅的程度判斷縱有錯誤，亦不影響其危險性。
(二)預備殺人
通說之預備行為，乃指行為人為實現其犯意，在著手實行犯罪行為之前所為的行為。實務判斷亦幾近相同。在此未提出特別見解，而贊同我國實務所採嚴格限縮的解釋方式。

特殊預備類型
(一)重罪約定
其實質上等同於「陰謀」，然而德國之重罪約定範圍廣泛，是否與我國陰謀犯概念相合，不無疑問。
(二)舊刑法§29III未遂教唆
現行全面刪除的作法，將對於「有效教唆，但被教唆者未達著手」之犯罪態樣，造成處罰漏洞。因為教唆者開啟了一個不再受其控制的因果流程，這樣的法益侵害危險性，正是處罰的正當基礎。
(三)共謀共同正犯
在釋字109，大法官已經肯認共謀共同正犯，我國學說雖有不同立場，但多數結論上支持這樣的見解。

參考：http://evan.com.tw/ExamArticleDetail.aspx?id=5
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#1300884
實務上教唆殺人就有包含殺人預備
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#662498
最佳解答有誤 11F才是正確解答 正犯未至著手(正犯殺人預備) 教唆犯不罰 別被最佳解答誤導
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#232791
這算法律上的漏洞嗎？哈~叫別人殺人的，沒成功就沒罪…太可怕了
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#3332562

教唆犯客觀上要有 使正犯產生犯意+正犯著手實行犯罪

正犯未著手犯罪刑法不處罰失敗的教唆

因此此題教唆犯無罪 正犯預備殺人(殺人有處罰預備)

另外補充未遂的三個重點 1.基於故意2.著手後3.結果犯才有處罰未遂

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