1626.關於刑法第二十三條正當防衛，下列敘述何者正確？
(A)防衛是否過當，不僅以侵害行為之大小及輕重為判斷之標準
(B)防衛行為以基於現在及將來不法之侵害為已足
(C)防衛行為是否超越必要之程度，以主觀上審查防衛權利者之反擊行為，是否出於必要以定之
(D)防衛行為過當者，僅得減輕其刑

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統計： A(283), B(14), C(64), D(29), E(0) #269279

Wendy

B1 · 2015/03/23

#1016977

(D)

對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。

廖南投

B2 · 2026/11/03

#7653004

• (A) 正確：

• 實務見解：最高法院一向認為，判斷防衛行為是否過當（即是否超越必要程度），不能單純、機械式地只用法益（侵害行為）的大小、輕重來做唯一的對比。法官必須綜合考量當下的侵害強度、急迫程度、防衛者可選擇的工具、環境、以及雙方的體力與心理狀態等一切客觀情勢，做出全盤合理的判斷。

❌ 錯誤選項解析

• (B) 錯誤：防衛不能對抗「將來」的侵害。

• 法條依據：《刑法》第 23 條明文規定必須是針對「現在」不法之侵害。如果侵害屬於「過去（已結束）」或是「將來（尚未發生）」，皆不能主張正當防衛。對抗將來的侵害屬於臆測或預防，對抗過去的侵害則屬於「報復」，兩者依法皆不允許。

• (C) 錯誤：必要性應以「客觀」第三人的角度來審查，而非主觀。

• 法律概念：防衛行為是否超越必要程度，屬於客觀審查。應以案發當下的客觀情境，衡量在所有能有效排除侵害的手段中，是否已選擇了「對侵害者傷害最小的手段（最小侵害手段）」。不能僅憑防衛者自己「主觀上認為有必要」就認定不過當。

• (D) 錯誤：防衛過當者，是「得減輕或免除其刑」，而不是「僅得減輕」。

• 法條依據：《刑法》第 23 條但書明文：「但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。」法律給予法官彈性，除了可以「減輕」之外，情節劃時代者亦可以「免除」全部刑罰，選項寫「僅得減輕」過於狹隘。