416.關於刑法第二十三條正當防衛，下列敘述何者正確？
(A)防衛是否過當，不僅以侵害行為之大小及輕重為判斷之標準
(B)防衛行為以基於現在及將來不法之侵害為已足
(C)防衛行為是否超越必要之程度，以主觀上審查防衛權利者之反擊行為，是否出於必要以定之
(D)防衛行為過當者，僅得減輕其刑

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統計： A(295), B(12), C(67), D(37), E(0) #268134

詳解 (共 1 筆)

#245145

我國刑法第23條規定：『對於現在不法之侵害，而出於保護自己或他人權利之行為，不罰。但防衛過當者，得減輕或免除其刑。』
B→只限於基於〝現在〞不法之侵害，不包括〝未來〞之不法侵害

「現正」不法的侵害：
(1)通說採「有效理論」，意即倘防衛有效最後時間點，防衛者必須開始承擔風險或付出代價。
(2)不法侵害的現在性，包括即將發生、現正發生，及業已發生但仍可挽救者而言。
(3)持續性侵害： 依「危險持續理論」，倘身處隨時可能遭侵害的危險狀態，等同於現在之侵害（例如家暴狀態）。

C→防衛行為必須是客觀上必要：所謂「客觀上必要」係指防衛行為可期待立即終結侵害行為，而可保證終能排除遭受侵害之危險。即正當防衛之防衛行為必須為避免侵害行為可能造成法益破壞或義務妨害所應採取之必要防衛手段，始得成立正當防衛，而阻卻違法

 

D→依§23之規定，是得〝減輕或免除其刑〞


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