17 依據民法規定，甲、乙、丙共有 A 地，應有部分均等，下列敘述何者正確？
(A)甲得自由抛棄其應有部分，抛棄後之應有部分歸屬於乙、丙共有
(B) A 地欲設定抵押權予丁時，須有甲、乙、丙三人全體同意，始為合法
(C)若乙、丙反對時，甲即不得單獨將其應有部分出售並移轉登記於丁
(D)若 A 地為第三人無權占有時，甲須得乙、丙之同意，始得對第三人為本於所有權之回復請求

(B)

應有部分得否拋棄？又拋棄後之效力如何？

首先，因應有部分之拋棄性質上屬於法律上之處分，故各共有人得自由為之。

惟共有人拋棄其應有部分後之效力如何則有爭議。

一、歸屬於其他共有人

因應有部分與所有權同視而具有「彈力性」，故當應有部分因拋棄而消滅後，他共有人之應有部分即當然隨之擴張。亦即應有部分拋棄後，不得認為成為無主物而適用第802條之無主物先佔之法則，亦不得以之歸屬於國庫，而必須依比例歸屬於其他共有人。

二、區分說

所謂「所有權之彈力性」係指所有權上有他物權之負擔者，於他物權消滅時，即回覆其原來圓滿之狀態而言。因此應有部分拋棄後之效力，應視係對動產或不動產之應有部分予以拋棄而賦予不同之效力

(一)拋棄動產之應有部分：

該應有部分成為無主物而適用第802條之無主物先佔。

(二)拋棄不動產之應有部分：

該應有部分依土地法第10條應歸國有。

(二)應有部分處分自由原則之限制

※他共有人對應有部分之優先承買權(土地法第34條之1第4項)

1.性質

(1)形成權

(2)請求權：謝在全師所採，惟相對人有承諾之義務。

2.效力：僅具債權效力，蓋無如第426條之2第3項、土地法104條等規定。

最高法院68年第5次民事庭會議決議(一)表示：「土地法第一百零四條僅規定基地出賣時，承租人有依同樣條件優先購買之權，並未限制承租人對於共有之基地必其共有人全部出售時始得主張優先購買之權，果係如此，則基地共有人將其應有部分分別或先後出售時，承租人將無法獲得基地所有權，有違土地法第一百零四條之意旨。故出租之共有基地共有人之一出售其應有部分時，基地承租人有依同樣條件優先購買之權，承租人此項優先購買權，且優先於同法第三十四條之一第四項所規定之他共有人優先承購權。」

又最高法院78年12次民事庭會議決議(一)表示：「共有人甲乙二人依土地法第三十四條之一第一項，將共有土地之全部出賣與丁，他共有人丙得依同條第四項規定，對之主張優先承購權。蓋共有人甲乙二人依同條一項出賣共有土地之全部，然有各該共有人言，仍為出賣其應有部分，不過對於丙之應有部分，有權代為處分而已，並非以此剝奪丙優先承購之權利。」

應有部分得否設定抵押權？ 

一、否定說：第819條第1項文義與第2項規定比照可知。

二、肯定說(大法官釋字第141號解釋)

大法官釋字第141號解釋認為：「共有之房地，如非基於公共關係而共有，則各共有人自得就其應有部分設定抵押權。」

復參照民法824之1之規定，應採肯定說

這題有點爭議

若乙、丙反對時，甲即不得單獨將其應有部分出售並移轉登記於丁

應有部分，甲得自由處分，不須經乙丙同意即可出售並移轉