高普考/三四等/高員級◆法學知識（包括中華民國憲法、法學緒論)題庫下載題庫

      不作為犯乃對作為犯而言；為刑法學上區別犯罪種類之名詞。犯罪因有行為而成立；而行為則為身體之動靜；其動者謂之積極行為，靜者謂之消極行為。積極行為為作為；消極行為為不作為。依積極行為成立之犯罪，謂之作為犯；如擧刀將人刺死是。依消極行為成立之犯罪，謂之不作為犯；如乳母不餵奶以餓死嬰兒是。不作為犯亦可稱為不行犯；在學理上分為「純正不作為犯」與「不純正不作為犯」兩種。前者係違反命令規範，即應為而不為者是。此種犯罪，僅得依消極行為而成立，而不得依積極行為而成立；故以「純正不作為犯」稱之。無故隱匿他人住宅，受退去之要求而不退去之滯留罪（刑法三○六條），其適例也。後者係以不作為違反禁止規範，而其結...
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(A)幻覺犯

臺灣高等法院94年上訴字第3923號刑事判決之理由摘錄：「刑法處罰未遂罪之精神，係以其著手於犯罪之實行，雖意外障礙不遂，而有發生實害之危險，不能不加以制裁，故刑法第39條第1項後段之不能犯，亦係指該項行為有發生結果之危險者而言，如出於犯人一時之幻覺，實際上並非實施犯罪之行為（學說上名為幻覺犯）自不成立犯罪。」

【說明】所謂幻覺犯，乃行為並未構成犯罪，行為人誤以為其已成立犯罪之謂。幻覺犯之用語不一，有稱為錯覺犯者，有稱為妄想犯者，有稱為誤想犯者，亦有稱為幻想犯者等等，依罪刑法定原則，行為既法無明文規定處罰，自不成立犯罪；且依目前學界通說見解，行為須具備構成要件該當性、違法性及有責性，始能成立犯...

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(A)幻覺犯

臺灣高等法院94年上訴字第3923號刑事判決之理由摘錄：「刑法處罰未遂罪之精神，係以其著手於犯罪之實行，雖意外障礙不遂，而有發生實害之危險，不能不加以制裁，故刑法第39條第1項後段之不能犯，亦係指該項行為有發生結果之危險者而言，如出於犯人一時之幻覺，實際上並非實施犯罪之行為（學說上名為幻覺犯）自不成立犯罪。」

【說明】所謂幻覺犯，乃行為並未構成犯罪，行為人誤以為其已成立犯罪之謂。幻覺犯之用語不一，有稱為錯覺犯者，有稱為妄想犯者，有稱為誤想犯者，亦有稱為幻想犯者等等，依罪刑法定原則，行為既法無明文規定處罰，自不成立犯罪；且依目前學界通說見解，行為須具備構成要件該當性、違法性及有責性，始能成立犯罪。因此，前述幻覺犯之型態，或因法無明文，或因不具備犯罪之成立要件，本不成立犯罪，縱因行為人主觀上對於法規範之認識有誤，亦不影響犯罪不成立之判斷。（甘添貴，民91）

(B)迷信犯

臺灣高等法院臺中分院105年上易字第21號刑事判決之理由摘錄：「按以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，依刑法第305條之規定，必以對生命、身體、自由、名譽、財產有惡害之通知，使心生畏怖並致生危害於安全者，始得以上開規定相繩，如係以非惡害之方法，則非此所指。而冥紙固然使人認為帶有晦氣，甚至畏懼有不祥之事發生，然而被告並未以其他之言語、行動等方式對告訴人通知將對其為何種加害之行為。因此，在客觀上尚難認被告係以致生危害安全之惡害通知告訴人，使其心生畏怖，此僅屬『迷信犯』，並非刑法處罰之範疇。」

【說明】迷信犯指的是犯罪人計劃採取超自然手法害人，因為超自然的侵害手法難以驗證，我們搞不清楚到底這種超自然犯罪方式有沒有產生效果，而且超自然手法和宗教信仰也有關係，每個人信仰不同，很難找到定論，所以刑法不介入這種爭議，只能認定迷信犯無罪。例如甲作法，在貼上乙名字的小草人上畫符，詛咒乙會死掉，不論乙之後有沒有死亡，甲都不會成立任何殺人罪的刑責。

(C)不能犯

《中華民國刑法》第26條（不能犯之處罰）：「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。」

最高法院107年台上字第3890號刑事判決之理由摘錄：「刑法第26條規定，行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰，此即學理上所稱『不能犯』或『不能未遂』；故不能未遂係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者而言；雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然『不能未遂』必須並無侵害法益之危險，始足當之。而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，若有侵害法益之危險，而僅因一時或偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為『障礙未遂』，並非『不能未遂』。」

【說明】不能犯又稱為不能未遂，是指行為人基於犯罪的故意而著手實行，但其行為無法達到犯罪結果，也沒有危險者。例如：某甲誤認砂糖足以致人於死，而將砂糖摻入水中，提供給乙飲用。現行法考量到不能犯之前提係以法益未受侵害或未有受侵害之危險，如果仍對於不能發生法益侵害或危險之行為課處刑罰，無異對於行為人表露其主觀心態對法律敵對性之制裁，在現代刑法思潮下，似欠合理性。因此，基於刑法謙抑原則、法益保護之功能及未遂犯之整體理論，改採客觀未遂論，將不能發生犯罪之結果，又無危險之行為，規定為不罰（也就是不構成刑事犯罪）。

(D)不作為犯

《中華民國刑法》第15條（不作為犯）：「I. 對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同。II. 因自己行為致有發生犯罪結果之危險者，負防止其發生之義務。」

最高法院109年台上字第4212號刑事判決之理由摘錄：「刑法上之不純正不作為犯，是指對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同視，觀之刑法第15條第1項規定自明。此所稱在法律上負有防止結果發生之義務（即保證人地位），除法律明文規定者外，如依契約或法律之精神觀察有此義務時，亦應包括在內，其中對於特定近親（如直系血親、配偶等），或存在特殊信賴之生活（如同居家屬）或冒險共同體（如登山團體）關係之人，所處之無助狀態，皆能認為存在保證人之地位。倘具保證人地位之行為人未盡防止危險發生之保護義務，且具備作為能力，客觀上具有確保安全之相當可能性者，則行為人之不作為，堪認與構成要件該當結果間具有相當因果關係，仍得與積極之作為犯為相同之評價。」

【說明】以不作為的方式實現犯罪構成要件者，就是不作為犯，也就是行為人沒有任何的舉止或動作，是違反刑事法律的期待。其類型包括「純正不作為犯」及「不純正不作為犯」；純正不作為犯是指，行為人只有以「不作為」的行為方式才能實現這類的不法構成要件而成立的不作為犯。例如：刑法第149條公然聚眾不遵令解散罪、第306條第2項不退去罪；而犯罪構成要件雖然是預定以作為的方式來實現，但行為人以不作為的方式也可以實現該犯罪構成要件者，就是不純正不作為犯。例如保母任令嬰兒挨餓而不餵食，嬰兒終至營養不良而死亡，就是以消極不作為的方式殺害嬰兒。

參考資料：

1. 《中華民國刑法》，民國 109 年 01 月 15 日。（https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?pcode=C0000001） 

2. 臺灣高等法院94年上訴字第3923號刑事判決（https://bit.ly/355C32K）

3. 臺灣高等法院臺中分院105年上易字第21號刑事判決（https://bit.ly/3pWcnOb）

4. 最高法院107年台上字第3890號刑事判決（https://bit.ly/3hCMjV3）

5. 最高法院109年台上字第4212號刑事判決（https://bit.ly/3oewHtu）

6. 裁判書用語資料庫尋系統：迷信犯（https://terms.judicial.gov.tw/TermContent.aspx?TRMTERM=%e8%bf%b7%e4%bf%a1%e7%8a%af&SYS=M）

7. 裁判書用語資料庫尋系統：不能犯（https://terms.judicial.gov.tw/TermContent.aspx?TRMTERM=%e4%b8%8d%e8%83%bd%e7%8a%af&SYS=M）

8. 裁判書用語資料庫尋系統：不作為犯（https://terms.judicial.gov.tw/TermContent.aspx?TRMTERM=%e4%b8%8d%e4%bd%9c%e7%82%ba%e7%8a%af&SYS=M）

9. 裁判書用語資料庫尋系統：純正不作為犯（https://terms.judicial.gov.tw/TermContent.aspx?TRMTERM=%e7%b4%94%e6%ad%a3%e4%b8%8d%e4%bd%9c%e7%82%ba%e7%8a%af&SYS=M）

10. 裁判書用語資料庫尋系統：不純正不作為犯（https://terms.judicial.gov.tw/TermContent.aspx?TRMTERM=%e4%b8%8d%e7%b4%94%e6%ad%a3%e4%b8%8d%e4%bd%9c%e7%82%ba%e7%8a%af&SYS=M）

11. 甘添貴（民91）。〈幻覺犯〉。月旦法學雜誌，87。民110年1月3日，取自：https://www.lawbank.com.tw/treatise/pl_article.aspx?AID=P000007129#t2