36 甲基於竊盜之犯意於夜間侵入乙住宅，在尚未著手實行竊取財物行為之際，即為警查獲。試問：依實務見解，甲之行為成立何罪？
(A)刑法第 320 條普通竊盜未遂罪
(B)刑法第 321 條加重竊盜未遂罪
(C)刑法第 306 條侵入住宅既遂罪
(D)刑法第 306 條侵入住宅既遂罪與刑法第 321 條加重竊盜未遂罪

題目說在尚未著手實行竊取財物行為之際，就被抓到了

著手實行卻沒偷到才算未遂犯

本題還沒著手，只能算預備犯，而竊盜或加重竊盜都不處罰預備犯，因此不成立竊盜罪

僅能成立侵入住宅既遂罪

尚未著手，故算預備犯

著手後才有既未遂的問題，著手前為預備，竊盜無處罰預備犯。
最高法院82年度第2次刑事庭會議(二)： 

一、 按刑法第三百二十一條之加重竊盜罪，係以犯竊盜罪為其成立犯罪之前提要件，此觀該條條文規定「犯竊盜罪而有左列情形之一者」而自明。法文稱「左列情形」而 不曰「左列行為」，係因各該情形除該條第一項第一款「於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內」及第二款「毀越門扇、牆垣或其他安全設備」，有 可能分別成立刑法第三百零六條妨害自由罪及第三百五十四條毀損罪之「犯罪行為」外，其餘各款情形，未必皆為構成犯罪之行為(例如攜帶非槍砲彈藥刀械管制條例所稱刀械之「兇器」、結夥三人以上、災害、在車站及埠頭等場所)。 因之，本院二十三年上字第三八一四號、二十六年滬上字第十八號、二十七年滬上字第五十四號、二十九年上字第四二四號、三十三年上字第一五○四號、六十二年 台上字第三五三九號、六十七年台上字第二八四八號、六十九年台上字第三九四五號判例，均一致認為該條項所列各款情形，僅屬竊盜罪(於刑法第三百三十條則為強盜罪)之加重條件(註一)，法律上既已視為單純一罪之加重條件，各該條件自已溶合於加重竊盜之罪質中(參閱本院二十七年上字第一八八七號判例)(註二)， 其本質上仍屬竊盜罪，並非與竊盜罪相結合之另一犯罪行為。該條第一項第一款，非為同法第三百二十條第一項竊盜罪與第三百零六條妨害自由罪兩罪相結合之結合 犯，第三百二十一條第一項第二款，亦非第三百二十條竊盜罪與第三百五十四條毀損罪之結合犯或第三百二十條竊盜罪與第三百零六條妨害自由罪之結合犯。故須以已經著手於竊盜犯罪行為之實施而既遂或未遂，且具有刑法第三百二十一條第一項所列各款情形，始符合條文所稱「犯竊盜罪而有左列各款情形之一」而成立加重竊盜既遂或未遂罪名。如僅具該條項所列各款情形而未著手於竊盜行為之實施，加重竊盜罪即無由成立，除該情形符合刑法第三百零六條及第三百五十四條之各該犯罪構成要件，應另依各該罪名追訴處罰外，即難繩以本罪。

　　二、進入他人住宅之原因甚多，諸如：(1)為強姦女子而侵入他人住宅。(2)為殺人而侵入他人住宅。(3)為竊盜而侵入他人住宅。(4)治 安人員為依法執行搜索任務而進入他人住宅。因之，進入他人住宅未必皆應成立犯罪，即令係無故侵入他人住宅，亦僅成立刑法第三百零六條之妨害自由罪。刑法第 三百二十一條第一項第一款之加重竊盜罪，在未著手於竊盜行為之前，一因侵入他人住宅除為竊盜外，尚有如前述其他各種原因，自不能認為侵入他人住宅即係加重 竊盜未遂；二因如認侵入他人住宅即應成立加重竊盜未遂，則行為人如侵入他人住宅尚未著手強姦或殺人，是否亦應認為成立強姦未遂或殺人未遂？若謂竊賊於夜間 侵入他人住宅尚未著手行竊，即應成立加重竊盜未遂罪，而侵入他人住宅尚未著手強姦或殺人行為，則僅論以無故侵入他人住宅罪，不成立強姦未遂或殺人未遂罪， 豈非雙重標準？如此豈能為大眾所認同。故如變更本院二十七年滬上字第五十四號及二十八年滬上字第八號兩則判例，改為「只要著手於刑法第三百二十一條第一項 所列各款情形之一，縱未著手於竊盜行為之實施，亦應成立加重竊盜未遂罪」，則陰謀或預備竊盜而有刑法第三百二十一條第一項所列各款情形之一者，均應一律繩 以加重竊盜未遂罪名，殊與刑法不處罰陰謀、預備竊盜之罪刑法定主義相違背，並陷人民於進退失據。

　　三、學者固有主張刑法第三百二十一條第一項第一款之加重竊盜罪，為同法第三百二十 條第一項竊盜罪與第三百零六條妨害自由罪兩罪之結合犯；第三百二十一條第一項第二款之毀損門扇、牆垣或其他安全設備竊盜，亦為同法第三百二十條第一項竊盜 罪與第三百五十四條毀損罪之結合犯，其所持理由無非認為各該條款已將兩罪相結合為實質上之加重竊盜一罪故也(註三)。惟查刑法第三百二十一條第一項第一款所列各款情形，並非全部均能單獨成立犯罪，已如前述，在同一法條中，如認部分條款與其基礎犯之竊盜罪得成立結合犯，部分條款與基礎犯之竊盜罪則認非結合犯，理論上既難自圓其說(註四)，亦非立法者之本意。且查本條規定之立法型態為「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處....」，亦與同法第三百三十二條規定「犯強盜罪而有左列行為之一者，處....」及第三百三十四條規定「犯海盜罪而有左列行為之一者，處....」之結合犯立法型態不同，尤難解為結合犯。抑有進者，刑法上之結合犯中，如有部分依法須告訴乃論者，該部分如未經合法告訴，仍不得追訴處罰，而應僅就他部分予以論科，司法院院字第一九五四號著有解釋(註五)。 因之，如將刑法第三百二十一條第一項第一款及第二款解為結合犯，其與基礎犯相結合之刑法第三百零六條及第三百五十四條之罪，依同法第三百零八條第一項及第 三百五十七條規定，須告訴乃論，如未經合法告訴，即不得處罰其加重竊盜罪，其將加重竊盜罪之成立與否，決定於被害人之是否對各該條款之告訴，不但造成司法 審判實務之困擾，且與加重處罰竊盜犯罪型態之立法理由亦相違背，其非確論，理極明確。此說向為司法審判實務所不採，且不為大多數學者所贊成。。退一萬步 言，縱認刑法第三百二十一條第一項第一、二款與其基礎犯之竊盜罪係結合犯，通說認為結合犯係兩個獨立成罪之犯罪行為相結合為一個新罪。如刑法第二百二十三 條、第三百三十二條、第三百三十四條規定是。若竊賊於夜間無故侵入他人住宅或僅毀越門扇、牆垣及其他安全設備，而尚未著手於竊盜行為之實施，則竊盜罪尚未 成立，妨害自由或毀損罪已無從與其基礎犯相結合，仍難成立刑法第三百二十一條第二項第一項第一款或第二款之加重竊盜未遂罪名。

　　四、綜上所述，本院二十七年滬上字第五十四號及二十八年滬上字第八號判例意旨，咸 認「如僅著手於刑法第三百二十一條第一項所列各款之加重條件行為，而未著手於客觀上可認為竊盜行為之實行，縱其目的係在行竊，仍難論以加重竊盜未遂之 罪」，即明白揭示尚未著手於竊盜行為之實施時，加重竊盜罪即無由成立之斯旨，立論至為正確。按此兩則判例，乃係對於法理之探討，與社會環境變遷有無脫節無 涉(註六)，殊不宜亦不必遽予變更。

　　五、犯罪行為有犯罪之決意、陰謀、預備及實行等四個階段，在預備與實行之間，有一 「著手」之○○○區隔，已經著手即為實行，尚未著手則為預備。一般學說上對於著手之闡述，主要者計有主觀說、客觀說及折衷說三說。實務上，本院判例對於一 般犯罪之著手，認為係指犯人對於犯罪構成要件之行為(或稱構成犯罪之事實)開始實行者而言(參閱本院二十一年非字第九十七號、二十五年非字第一六四號、三十年上字第六八四號判例)(註七)，當係採取客觀說；對於竊盜行為之著手時點，究應從何時段開始起算，則尚無專則判例可循。

考諸鄰近日本判例，對於竊盜罪著手時點之認定，見解亦不一致(註八)。或謂：「以竊盜為目的而侵入住宅，且為與侵犯他人財物有關之密接行為，例如為了物色錢財而有接近(靠近)依櫥之情形時，即為竊盜著手」(大審院昭和九年十月十九日、昭和九年()一○六五號刑四庭判決)；或謂：「以竊盜為目的而侵入他人屋內，使用手電筒物色食物等財物時，即為竊盜之著手」(最高裁判所昭和二十三年四月十七日、昭和二十二年()三四○號小法庭一庭裁判官塚崎、霜山、栗山、小谷、藤田判決)；或謂：「犯人在被害人店舖內，以其所攜帶之手電筒照明黑暗之店內，雖知店內有堆積之電氣器具類，但因想盜取現金而有走向店內香煙販賣處所之事實者，應認與竊盜之著手行為相當」(最高裁判所昭和四十年三月九日、昭和三十九年()二一三一號小法庭二庭裁判官奧野、山田、草鹿、城戶、石田裁定)(註九)。今後我國在司法審判實務上，對於竊盜罪之著手時點，除應就眾多學說斟酌損益，並參酌各國之立法例及判例演變趨勢，於行為人以行竊之意思接近財物，並進而物色財物，即可認為竊盜行為之著手外，實務上似不妨從個案詳加審認，另創竊盜著手時點之新見解，以期符合現代社會環境之實際需要，始為上策。

【註釋】

　　註一：本院(1)二十三年上字第三八一四號判例：「(舊)刑法第三百四十八條至第三百五十條均係強盜罪之加重規定....」(本院判例要旨下冊第三八○頁)。

　　(2)二十六年滬上字第十八號判例：「攜帶軍用槍砲強取財物，除構成犯強盜罪而具有刑法第三百二十一條第一項第三款之加重條件外....」(本院前揭書第九三頁)。

　　(3)二 十七年滬上字第五十四號判例：「刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立，此在刑法第二十五條第一項規定甚明。同法第三百二十一條之 竊盜罪，為第三百二十條之加重條文，自係以竊取他人之物為其犯罪行為之實行，至該條第一項各款所列情形，不過為犯竊盜罪之加重條件，如僅著手於該項加重條 件之行為而未著手搜取財物，仍不能以本條之竊盜未遂論」(本院前揭書第三六二頁)。

　　(4)二十九年上字第四二四號判例：「上訴人侵入輪船強姦，係在下午二時，並非夜間，與夜間侵入之加重條件不合。其無故侵入他人船艦行為，雖經合法告訴，祇能認為強盜之方法，應從一重處斷。」(本院前揭書第三八一頁)。

　　(5)三十三年上字第一五○四號判例：「被告於夜間以手伸入其鄰居住宅前方之門窗，從窗內竊取衣服多件，其竊盜之手段，雖已越進窗門，使他人窗門安全之設備，失其防閑之效用，但其身體既未侵入住宅，自僅合於刑法第三百二十一條第一項第二款所定之加重情形，而非夜間侵入住宅竊盜」(本院前揭書第三六三頁)。

　　(6)六十二年台上字第三五三九號判例：「刑法第三百二十一條第一項第六款之加重竊盜罪，係因犯罪場所而設之加重處罰規定....」(本院前揭書第三六五頁)。

　　(7)六十七年台上字第二八四八號判例：「上訴人所犯刑法第三百二十一條第一項第四款之罪，係屬所犯同法第三百二十條之加重條件....」(本院前揭書第一三一頁)。

　　(8)六十九年台上字第三九四五號判例：「刑法第三百二十一條第一項所列各款為竊盜之加重條件，如犯竊盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為祇有一個，仍祇成立一罪，不能認為法律競合或犯罪競合，但判決主文應將各種加重情形順序揭明，理由並應引用各款，俾相適應」(本院前揭書第三六六頁)。

【註二】本院二十七年上字第一八八七號判例：「毀越門扇而入室行竊，其越入行為即屬侵入住宅，已結合於所犯加重竊盜之罪質中，無更行構成侵入住宅罪之理」(本院前揭書第三六二頁)。

【註三】韓忠謨教授，刑法各論(民國五十七年三月版)第四○九頁至第四一○頁。

【註四】本院陳庭長煥生著加重條件犯與結合犯一文，載見八十一年十月出版刑事法雜誌第三十六卷第五期第四頁。

【註五】司法院院字第一九五四號解釋：「刑法關於強姦殺被害人之結合犯及該罪須告訴乃論各規定....既經檢察官起訴，雖未據有告訴權者之告訴，仍應參照院字第十七號解釋，專就殺人部分，予以論科」(司法院解釋彙編第三冊第一六六九頁)。

【註六】本院陳庭長煥生前揭文第七頁。

【註七】本院

　　(1)二十一年非字第九十七號判例：「預備行為與未○○○區別，以已未著手於犯罪之實行為標準，所謂著手，即指犯人對於犯罪構成事實開始實行而言」(本院判例要旨下冊第四十八頁)。

　　(2)二十五年非字第一六四號判例：「刑法第二十五條第一項所謂著手，係指犯人對於構成犯罪之事實開始實行而言，其在開始實行前所為之預備行為，不得謂為著手，自無成立未遂犯之餘地」(本院前揭書同頁)。

　　(3)三十年上字第六八四號判例：「刑法第二十五條所謂已著手於犯罪行為之

實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言，若於著手此項要件行以前之準備行動，係屬預備行為，除法文有處罰預備犯之明文，應依法處罰外，不能遽以未遂犯罪論擬」(本院前揭書第四十九頁)。

【註八】日本刑法第二百三十五條：「他人財物竊取者竊盜罪為十年以下懲役處」。

第二百四十三條：「第二百三十五條乃至第.....條未遂罪之罰」。

【註九】日本刑事判例：

　　(1)竊盜目的家宅侵入他人財物犯密接行為、金品物色近寄場合竊盜著手。(大審昭和九年十月十九日刑四判、昭和九年()一○六五號、刑集十三卷一四七三頁)。

　　(2)竊盜目的他人屋內侵入、懷中電燈食料品等物色場合、竊盜著手。(最高裁昭和二三年四月十七日一小(塚崎、霜山、栗山、小谷、藤田各裁判官)判、昭和二二年()三四○號、刑集二卷四號三九九頁)。

　　(3)犯人被害者方店舖內、所攜懷中電燈真暗店內照、電氣器具類積、金盜店煙草賣場方行事實、竊盜著手行為認相當。(最高裁昭和四○年三月九日二小(奧野、山田、草鹿、城戶、石田各裁判官)決定、昭和三九年()

二一三一號、刑集一九卷二號六九頁)

感謝3F解釋!

請問在夜間行竊，雖未得手，為何沒有成立加重竊盜未遂罪?