4. 下列關於法官應自行迴避之敘述何者錯誤？
(A)曾參與確定判決之法官於該案「再審審理程序」應迴避
(B)曾參與確定判決之法官於該案「聲請再審程序」毋庸迴避
(C)法官曾參與某乙案件之第二審判決，則於該案更審程序應該迴避
(D)法官曾參與某乙案件之第二審判決，則於該案上訴第三審程序應迴避

更二連身條款

甲涉犯殺人罪。設本案上訴第二審由法官乙審判，上訴第三審後經撤銷發回更審，經二次上訴後撤銷發回更審。復就更二審判決之上訴，經最高法院進行分案後，之後就更審上訴限定於同一審判庭審理，亦即所謂「更二連身條款」，是否違反法定法官原則，而與公平審判原則有違？

（一）法理分析

案例4則是此次憲法法庭說明會的主要爭點，主要分析最高法院現行的刑事分案實施要點規定，「原審更三審以上再行上訴之案件」及「重大刑事案件發回更審再行上訴案件」應由原承辦股辦理，即俗稱的「連身條款」。鑑定人意見分為合憲、違憲二說，其中何賴傑教授認為，從更二審案件上訴之後最高法院所分配的審判庭，亦即若有更三審以後上訴案件，均「強制」指定由同一審判庭審理，與法定法官原則有違，屬於憲法上公平審判原則之違反[10]。

相反地，持合憲見解的林鈺雄教授認為，法定法官原則旨在避免「人為操縱由何法官審理，進而影響判決結果」的情形，自始未排除因專業分工、事物管轄等合理分配的目的，例如專業法庭，只要係依照一般性、事先性、抽象性訂定規則，排除恣意分配法官的可能性即足。而最高法院連身條款的效果在於，使更二審以及往後均由同一法庭審判，目的在於避免上訴案件過度延宕，消弭第三審法官濫行撤銷發回的動機；再者，在同一案件第一次上訴最高法院、第二次（更一審）上訴，以及第三次（更二審）上訴時，分別為三次的抽象性、隨機性分配審理法官，因此，相當程度上已排除恣意分配由特定法官審判的可能性，與法定法官原則尚屬無違[11]。

（二）結論

本題觀察視角不同，可能會得出不同結論；若就法定法官原則欲避免具體恣意分配的角度而言，適用連身條款前已至少隨機分案三次，故尚屬合憲。