阿摩線上測驗
42 鄰人請求主管機關取締違法之相鄰房屋建造工程遭拒，其得向法院聲請下列何種保護措施？
(A)定暫時狀態之假處分
(B)保全強制執行之假處分
(C)假扣押
(D)停止執行
統計： A(5339), B(1291), C(132), D(1998), E(0) #527614
詳解 (共 10 筆)
本題應為陳清秀老師之見解，此為行政訴訟法第298條第1項與第2項規定之問題：
Ⅰ公法上之權利因現狀變更，有不能實現或甚難實現之虞者，為保全強制執行，得聲請假處分。（第1項）
Ⅱ於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。（第2項）
鄰人檢舉違規而無法如願，可能因該違建工程而遭受重大損害，因此保護其得聲請法院定暫時狀態，可暫先令相鄰房屋停工，即得發生暫時保護之效果。
測驗題的一般標準是這樣，不過在申論題中，彭鳳至大法官也曾經提到過這可以解為要求法院「停止執行」
因為鄰人向行政機關請求一個行政處分(取締違法建造)<-----------所以打課予義務訴訟
而課予義務訴訟連接到的暫時權力保護途徑就是假處分與假扣押
但是假扣押是針對金錢所以不考慮C，而來探討訴訟法298條
又訴訟法298條第一項指的是消極的權利保護<----防止現狀變更(現狀就是繼續違建，所以不考慮B)
第二項指的是積極的權利保護<----先給予一定之給付(先要求停工，暫時狀態保護)
因此答案為A
這題要注意的是停止執行適用的前提是行政訴訟需打撤銷訴訟或是確認處分無效之訴
所以不考慮D
簡單分法，假處分一定想讓行政機關去［執行］聲請者想要的事項（法條明定［實現］）
暫時狀態則不想讓某事去執行。（法條明定［急迫］［重大損害］（執行時可能產生）
|
停止執行 |
假處分 |
|
暫時權利保護 |
保全程序 |
|
有行政處分 |
無行政處分 |
|
撤銷訴訟 確認行政處分無效之訴 |
課予義務 一般給付 確認行政處分違法訴訟 確認法律關係訴訟 |
所謂之假處分，則是指債權人為了1.保全金錢請求以外的強制執行(保全假處分)，或於2.爭執的法律關係，有定暫時狀態的必要，法院得依照債權人的聲請，以裁定為一定處分之保全程序。
1. 保全金錢請求以外的強制執行(保全假處分)為了保全因買賣將來所可取得的房屋所有權，在請求移轉登記的訴訟還未確定以前，可以先就該房屋所有權，聲請法院為禁止債務人處分的假處分裁定，以避免債務人在訴訟進行中，將房屋所有權移轉給第三人。
2. 定暫時狀態之假處分，往往是在有繼續性的法律關係，當事人雙方對法律關係有所爭執，而這個法律關係具有不可中斷的特性，雖在訴訟進行中，也不得不為這個法律關係，所以請求法院先定暫時狀態，以便訴訟當事人可以便宜從事。 例如就通行權有所爭執，而當事人的一方必須賴以通行，自然不能等到判決確定，所以有請求法院定暫時狀態之必要，准許當事人的一方在訴訟進行中，先為暫時的通行。
區別
1. 假處分是為了保全未來的強制執行；暫時定狀態假處分則是為了暫時維持或實現某一法律關係。
2. 假處分無法直接實現原本訴訟請求的內容，例如爭執的特定物只能被查封，在判決確定前特定物並不會交付到債權人手上；定暫時狀態假處分，有時可使訴訟的內容先暫時實現，例如前述對未成年給付扶養費的例子
3. 假處分的本案訴訟限於給付訴訟；定暫時狀態假處分的本案訴訴類型不限種類。
4. 舉例而言，如果房東與房客就租約發生爭執，如果房東主張租約已經到期，要房客還她房屋，房客卻一直霸占那間房屋，此時房東可以聲請假處分，禁止房客再轉租或是處分該房屋；但是如果房東是因為要將房屋收回自住，現在因為房客不返還房屋，將造成他淪落街頭，無處可去，將因此造成身心重大損害，有立即取得房屋的必要，此時可聲請定暫時狀態假處分，請求法院命房客返還該房屋；若是房客主張租約尚未到期，房東取回房屋可能造成其淪落街頭，生活陷於重大困難，此時房客應聲請者為定暫時狀態假處分，使他暫時還能可以居住。
違法相鄰房屋建造工程是一種事實行為，
而鄰人請求主管機關取締遭拒，是尚未形成行政處分。
所以欲停止事實行為，請求作成暫定狀態之假處分。
課予義務訴訟、一般給付訴訟 >>>假扣押 假處分。
鄰人檢舉違規而無法如願，可能因該違建工程而遭受重大損害，因此保護其得聲請法院定「暫時狀態」，可暫先令相鄰房屋停工，即得發生暫時保護之效果。
回3F～ 雖然違法要拆...但是你的申請被「主管機關」「拒絕」了~~ so 轉而向「法院」聲請定暫時狀態(雖然不能拆，但至少可以不要繼續施工...)
鄰人請求取締他人違法被拒>暫時狀態假處分
個人被拆除房屋>停止執行
