49 依照我國實務見解，下列關於共同正犯之論罪，何者錯誤？
(A)共同正犯中一人著手，其他共同正犯即應論以未遂
(B)事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯
(C)過失犯不能成立共同正犯
(D)共同正犯之成立，以參與者間有明示的犯意聯絡為必要

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統計： A(2662), B(347), C(714), D(3751), E(0) #1916461

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B2 · 2018/12/21

#3126181

(A) 共同正犯中一人著手，其他共同正犯...

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270

卷卷Majie(離上榜差2分

B18 · 2019/04/09

#3282713

犯罪階段：

(1)起意→(2)陰謀→(3)預備→(4)著手→(5)實行

(1)起意：產生犯罪的決意。

(2)陰謀：指兩人以上犯罪意見的交換。

(3)預備：犯罪意思決定後，在著手和實行犯罪之前，所進行的準備行為。

(4)著手：實行犯罪還尚未到犯罪既遂之程度的時點行為，為未遂階段的始點。

(5)實行：犯罪行為已經執行完畢。

20年上字第823號

謂著手指實行犯意，尚未達於犯罪既遂(即應論以未遂)之程度，與著手以前所為之準備行為，迥乎不同。

25年非字第164號

刑法第二十五條第一項所謂著手，係指犯人對於構成犯罪之事實開始實行而言，其在開始實行前所為之預備行為，不得謂為著手，自無成立未遂犯之餘地。

舉例：

共同正犯甲和乙(1)起意企圖殺丙，

甲和乙(2)陰謀討論計畫如何殺丙，

於是甲持刀(3)預備埋伏路上，

甲趁丙不察(4)著手揮刀(刀還未砍下去)向丙(應論以未遂)，

此時乙在旁準備接應(應論以未遂)，

但甲(5)實行第一刀砍下去不中(殺人未遂)，

甲再次(5)實行揮刀殺死丙了(殺人既遂)，

其他共同正犯乙(殺人既遂)隨後開車載甲一起逃走。

故依照我國實務見解，關於共同正犯之論罪，(A)共同正犯中一人著手，其他共同正犯即應論以未遂，答案是正確的。最高法院判例(20年上字第823號)認為，著手一定是未遂，不可能是既遂，著手是表示正要做，但還未實行(如舉例，也就是刀還未砍下去)，未成立知道有沒有做成的要件，實行後(如舉例，也就是刀已經砍下去)才知道結果，就成立知道有沒有做成的要件。

232

天道酬勤★

B27 · 2019/12/27

#3723806

-筆記-

刑法第28條 (共同正犯)

二人以上共同實行，包括二人以上具犯意聯絡且皆於著手後分擔犯罪之行為。

若僅一人著手 -> 僅一人既遂 -> 其他應論以未遂。

【比較】

共同正犯中一人既遂，其他正犯亦應論以既遂
共同正犯中一人著手，其他共同正犯即應論以未遂

139

kichitai

B21 · 2019/08/05

#3523450

共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件。且共同正犯之意思聯絡，並不以數人間直接發生者為限，間接之聯絡者，亦包括在內，復不限於事前有所謀議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡，於行為當時，基於相互之認識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之意思參與，均屬之；而行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責；蓋共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實行之必要。

資料來源
http://www.angle.com.tw/news/post27.aspx?ip=1926