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7 依憲法規定及大法官解釋意旨，有關軍事審判，下列敘述何者正確？
(A)軍事審判受憲法之制度性保障，法律應確保軍事審判制度之存續
(B)軍事審判乃是憲法委託事項，立法者有義務制定法律實現軍事審判制度
(C)現役軍人應受軍事審判，乃是憲法對現役軍人訴訟權保障之核心內涵
(D)現役軍人在戰時犯陸海空軍刑法之罪，得依軍事審判法追訴、審判
統計： A(49), B(46), C(68), D(486), E(0) #4026278
詳解 (共 8 筆)
答案是 （D）。
這題考 釋字第436號及軍事審判制度。
各選項
（A）❌
軍事審判制度不是憲法所保障的制度性保障，立法者可以依憲法及實際需要調整軍事審判制度。
（B）❌
軍事審判並非憲法委託立法者「必須」建立的制度，因此不能說立法者有義務制定法律實現軍事審判制度。
（C）❌
現役軍人並非當然「應受軍事審判」。軍事審判是基於軍人身分及軍事犯罪等特殊因素所設，並不是現役軍人訴訟權的核心內涵。
（D）⭕ 正確
依憲法第9條：
「人民除現役軍人外，不受軍事審判。」
因此，現役軍人在戰時犯陸海空軍刑法之罪，得依軍事審判法追訴、審判。
? 考試記法：
軍事審判不是憲法必然要求的制度，但戰時現役軍人犯罪 → 得軍事審判。
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AI 摘要
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(B)中華民國憲法第9條規定：「人民除現役軍人外，不受軍事審判。」當學者或法律專家提到這條規定只是「消極允許」軍人受軍事審判時，意思是憲法只有「不禁止」國家對現役軍人進行軍事審判，但並沒有「強迫」國家一定要設立軍事法庭來審判軍人。
簡單來說，這句話可以拆解為以下兩個核心概念：
對一般人民（積極禁止）： 憲法絕對禁止國家把平民送上軍事法庭。
對現役軍人（消極允許）： 憲法網開一面，允許現役軍人可以不受這個限制。然而，這只是一個「許可證」，而不是「義務」。立法機關（立法院）完全可以自由決定要不要使用這個許可。
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這題 D答案正確，而且這題其實是在考一個很反直覺的觀念：
憲法第9條不是在保障「軍事審判制度」，而是在保障「一般人民不受軍事審判」。
只要把這句翻過來理解，A、B、C會一起倒下。我重新核對了釋字436與現行《軍事審判法》第1條。
四個選項的核心
選項 判斷 關鍵
A ❌ 軍事審判不是憲法制度性保障
B ❌ 軍事審判不是憲法委託事項
C ❌ 現役軍人不是「應」受軍審，普通法院仍可審
D ✅ 現役軍人＋戰時＋軍刑法／特別法 → 軍事審判法
最重要：憲法第9條到底在保護誰？
憲法第9條：
「人民除現役軍人外，不受軍事審判。」
很容易誤讀成：
現役軍人 → 憲法要求一定要軍事審判。❌
釋字436明確說明，它真正的規範意旨是：
保障非現役軍人不受軍事審判。
至於現役軍人，因為負有保衛國家的特殊義務，基於國家安全與軍事需要：
「得」設軍事審判的特別訴訟程序。
注意這個字：
得，不是應。
而且釋字436進一步說：
軍事審判機關對軍人犯罪並沒有「專屬審判權」，也沒有排除現役軍人接受普通法院審判。
所以我建議直接背：
「第9條保平民，不是保軍審。」
這一句可以直接殺掉A、B、C。
A錯在哪裡？
A說：
軍事審判受憲法「制度性保障」，法律必須確保它繼續存在。
❌。
釋字436直接指出：
「至軍事審判之建制，憲法未設明文規定，雖得以法律定之……」
也就是：
憲法允許立法者設軍事審判
≠
憲法保障軍事審判制度必須存在
這兩句差非常大。
因此：
可以有 ≠ 必須有。
B錯在哪裡？
「憲法委託」的意思比較接近：
憲法已經要求國家建立某制度，立法者負有把它具體化的義務。
但第9條不是：
「國家應設軍事審判制度。」
而是：
非現役軍人不得受軍事審判。
因此它主要是基本權保障／限制軍事審判適用對象的規範，不是要求立法者建立軍事法院的憲法委託。
所以：
制度性保障 ❌
憲法委託 ❌
憲法容許設置 ✅
C是最漂亮的文字陷阱
C：
現役軍人「應」受軍事審判，是訴訟權保障的核心。
❌。
釋字436反而說：
現役軍人也是人民。
因此同樣受到：
憲法第8條人身自由
＋
憲法第16條訴訟權
保障。
而第9條只是允許在國家安全、軍事需要下，對現役軍人設置特殊程序。
不是說：
「你是軍人，所以你享有一個接受軍事審判的基本權。」
更不是：
「普通法院不能審你。」
所以C看到「應受軍事審判」就可以警覺。
D為什麼正確？這裡直接背現行法
現行《軍事審判法》第1條第一項：
現役軍人戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法追訴、處罰。
因此D：
現役軍人在戰時犯《陸海空軍刑法》之罪，得依《軍事審判法》追訴、審判。
概念上正確。
而現在考試更值得注意的是：
非戰時
現行第1條已經規定：
現役軍人非戰時犯條文所列相關犯罪，依《刑事訴訟法》追訴、處罰。
所以考場可以直接切：
戰時 → 軍審法
非戰時 → 刑訴法
這題我幫你做一個超短口訣
「九保民，不保審；軍審得設、不專屬；戰軍審、平刑訴。」
拆開：
九保民
→ 憲法第9條主要保障非現役軍人不受軍審。
不保審
→ 軍事審判不是憲法制度性保障。
軍審得設
→ 基於國安、軍事需要，「得」設特殊程序。
不專屬
→ 軍事審判機關對軍人犯罪沒有憲法上的專屬審判權。
戰軍審
→ 戰時符合第1條 → 軍事審判法。
平刑訴
→ 非戰時現行制度 → 刑事訴訟法。
所以這題考場看到 「制度性保障」、「憲法委託」、「現役軍人應受軍審」，三個都是危險關鍵字。
答案：D。
另外你原本D的筆記可以稍微改一個地方：不要只寫「軍事審判法第1條：現役軍人戰時……」，最好旁邊補上 「非戰時 → 刑訴法」。這樣115年如果出題老師把「戰時／非戰時」交換，你就不會被偷襲。
