9 甲乙丙相約行竊，三人抵達目的地，丙忽覺不安，企圖勸退甲乙，兩人不從，丙逕自離去。甲乙入室翻搜，見無貴重物品可取，空手而返。問如何評價甲乙丙的行為？
(A) 甲乙丙均為竊盜的普通未遂
(B) 甲乙丙均為竊盜的中止未遂，均得減輕或免除刑罰
(C) 甲乙為竊盜的普通未遂，丙為中止未遂，得減輕或免除刑罰
(D) 甲乙為竊盜的普通未遂，丙為預備竊盜

選項A、D:本題題目看似簡單,但存有深厚之刑法理論與爭議在。

甲、乙二人入室翻搜,已構成竊盜之著手,僅因無貴重物品可取,空手而返,故為竊盜之普通未遂(不構成中止未遂是因為非基於己意中止,因無貴重物品不得已才空手而返)。

而丙僅抵達該目的地,並未達於著手搜取財物,故丙未達於竊盜之著手,但因為甲、乙、丙相約行竊,三人為共同正犯,而共同正犯是一部行為要負擔全部責任。

然而,刑法第28條於民國94年2月2日公布修正,其立法理由明確表示排除「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」,而甲、乙、丙三人原先相約行竊而抵進目的地,僅為「預備共同正犯」,

丙是否該當於刑法第28條之共同正犯仍有爭議。因為多數說認為只要共同正犯中有一人著手,其他行為人即使未為著手,亦應被視為共同正犯:亦有認為未為著手之人,不得視為共同正犯。

故丙在法律評價上,依多數見解應該仍是竊盜之未遂,因為甲、己二人已經著手,故即使丙未達於著手竊盜之階段,仍應負全部責任,且丙雖勢退甲、己,但因甲、乙不從,而在共同正犯中要成立中止未遂,必須所有共同正犯皆為中止行為,始得該當中止犯,不得僅因一人中止而構成中止未遂,所以丙不成立中止犯。若依少數說看法,因丙僅達於預備階段,故丙並非刑法第28條之共同正犯,丙所為僅是預備竊盜(竊盜罪不預備犯)。

1.最高法院認為共同正犯之成立須有數行為人間之主觀犯意聯絡與客觀上共同犯罪行為之分擔。至於犯罪動機起於何人，不影響共同正犯的成立判斷。且只要有犯意聯絡存在即足成立，不以共同正犯之行為人參與每一階段之犯罪行為為必要。------A

2.刑責上雖沒有預備竊盜 但題目以討論甲乙丙之行為 因有共同正犯之成立 故丙為預備竊盜之行為

故當年答案修正為AD

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