申論題

一、強制手段與任意手段之區別
       (一)強制手段需有特別法律依據，否則不得採取；任意手段縱使無特別法律依據，仍得為之
       (二)強制手段乃限制人民權利、自由，故應有法律依據；任意手段在未限制人民權利、自由之範圍內，無特別法律依據 ，仍是被容許的
       (三)相對人承諾之有無及是否違反相對人意願
二、學說觀點分析
       (一)有形力行使說：是否有直接、有形的實力行使，藉以區別強制手段與任意手段
       (二)實力說：介於強制手段與任意手段間，在社會通念上之妥當性限度內，為任意手段之範圍
       (三)權利侵害說：由於科技技術迅速發展，衍伸出多樣性、科技性的犯罪手法，進而產生新興的隱私權問題 ，惟，與其採上述兩說，不然改以「是否招致個人權利及法益之侵害」為判斷依據
三、綜上所述，警察人員伸手抓住甲之手腕，使其停止離去，應屬強制手段

（一）強制手段與任意手段之性質

1.任意手段：係指國家在行使職權時，並未違反人民之意願，或在相對人有承諾之情形下所使用之手段，因為不需法律有特別明文之規定，而下列之措施係屬於任意手段： （1）基於相對人積極的申請 建議 希望 要求 等而為者

（2)基於相對人明示的承諾而為之者

（3)基於相對人默示的承諾而為之者

（4）相對人雖覺困擾，經說服後，獲得其明示或默示的承諾而為者

2.強制手段：指國家在行使職權之際，該手段可能會限制或妨害人民之權利 自由之活動 ，違反人民之意願，因此需有法律明確之規定獲授權

3.上開兩種手段有以下之區分：

（1）有型立行使說：該說以是否具有直接的 有形的實力行使 以為區分標準

（2）實力說：該說認在社會通念上妥當性限度內,則為任意手段之範圍

（3）權利侵害說：以對人權保護之立場出發，由於近年來科技之發達，產生傳統的法律所預想不到的科學手段，例如照相 監聽 測謊檢查等 其雖然非有形力之行使 但在實質上則與有形力別無二致，乃對於人民之隱私權造成危害，因此不應著重於是否為有行或無形力之行使，重點在於在何種情況下 容許何種程度之有形力。

4.綜合上開所述，為因應時代之進步與科技的進展，筆者認為採權利侵害說，較能完善的保障人民之權利。

（二）警察人員伸手抓住其手腕 ，使其停止離去之行為乃強制手段

1.甲之行為已違反社會秩序維護法 依照社會秩序維護法第79第一款之規定：於公共場所任意叫賣物品，妨礙交通，不聽禁止著，處新台幣三千元以下之罰鍰或申誡，本題中甲於公共場所任意叫賣物品，造成妨礙交通，經警察人員到場制止，仍不聽禁止，乃純正不作為犯，且主觀上亦出於故意，該當該條之犯罪。

2.警察對於現行違序之人在符合法定之要見下得失以強制力使其到場

（1)依照社會秩序維護法第42條之規定，對於現行違序本法之行為人，警察得即時制止其行為，並得逕行通知到場;其不服通知者，得強制其到場。但確悉姓名 住所或居所而無逃亡之虞者 得依前條規定辦理。因此警察對於現行違序行為人應先即時制止，再逕行通知到場，若不服者便得施以強制力，屬於隨案移交，反之，若使用通知到場則屬於非隨案移交。

（2)本題中，警察人員到場制止甲之叫賣行為，但甲仍不聽禁止，屬於現行違序行為人，因為警察得依上開法條逕行通知到場，而後甲卻不願配合，不服通知而欲離去，故警察得施以強制力使其隨案移交。又根據但書之規定，甲乃身份不明之人士，且於警察通知後欲離去之行為，似有逃亡之虞，因此甲並不符合但書之規定，不得依前條通知書規定辦理。且採前述權利侵害說之立場，警察人員依據法律所賦予的職責辦案，但甲仍屢勸不聽之情形下，應認警察官所施以伸手抓住其手腕之強制行為應在容許之範圍內。

攤商甲於公共場所認意叫賣物品，造成妨礙交通，警察人員到場 制止，甲不聽禁止觸犯社會秩序維護法第79條第一項第一款。且甲屬於現行違序行為人，社會秩序維護法第42條規定對於現行違反本法之行為人，警察得及時制止其行為，並得逕行通知期到場:其不服通知，得強制其到場。此為強制手段。 同條但書中，但確悉其姓名，住所或居所而無逃亡之虞者，得依前條定辦理。此為任意規定。及依社會秩序維護法第41條警察機關為調查違反本法行為之事實，應通知嫌疑人，並得通知證人或關係人。前項通知書應載名左列事項前項通知書應載明左列事項： 一、被通知人之姓名、性別、出生年月日、籍貫及住所或居所。 二、事由。 三、應到之日、時、處所。 四、無正當理由不到場者，得逕行裁處之意旨。 五、通知機關之署名。 被通知人之姓名不明或因其他情形有必要時，應記載其足資辨別之特徵； 其出生年月日、籍貫、住所或居所不明者，得免記載。

寫出（一）強制手段及任意手段之性質 （二）學說見解不同1.有形力行使說2.實力說3.權利侵害說

一 強制手段 又稱干預性措施 因措施通常會限制相對人之權利故通常係於法規賦予才能行使，且通常具有約束相對人之效力 二 任意手段 又稱非干預性措施 通常不會造成相對人在權力上之限制，且警察在行使任意手段時也未有法律上之限制 學說上有可分為 有形力行使說 以有形時力量來區分，若有施以某一動作則為強制手段，若位施有動作，則為任意手段 實力說 介於有強制手段與任意手段之間，依社會通念來區分，若社會通念不認可則為強制手段 若社會通念認可則為任意手段 權力侵害說 近來科技發達，導致手段上不已形式出現仍有侵害之事出現，故區分手段上已有無對權力上之侵害來區別，若有侵害權力，為強制手段，若無侵害權力，則為任意手段 綜上所述，甲用手抓住其手腕，係已對人之權力上形成侵害，依權力侵害說，該手段為強制手段。

四等考這個是有點難了，當時教科書幾乎沒有敘述這麼清楚的

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一、依本題意警察人員逕行通知其到場調查時，甲亦不願配合而欲離去，警察人員伸手抓住其手腕，使其停止離去。應分為強制手段是否依據法律執行或任意手段是否影響人民權利，以下試申論之。 1、有形力行使說： 2、實力說： 3、權利侵害說： 綜上所述警察人員伸手抓住其手腕之行為，應屬於強制手段。