申論題

爭點：張三得否對李四主張正當防衛

擬答：張三之行為成立刑法２７７條第一項普通傷害罪，不得主張正當防衛

（一）張三之行為可能成立刑法２７７條第一項普通傷害罪
　　１　張三以造成輕傷之故意，著手出拳毆打李四，致李四受有輕傷，且張三之輕傷行為與李四受輕傷之結果間具有
　　　　相當因果關係，構成要件該當。

　　２　按刑法２３條規定，正當防衛之成立要件，除客觀上需存在對行為人或他人之現在不法侵害外，防衛者主觀上
　　　　亦必須存有防衛意思，並因此而為客觀必要之防衛行為。所謂防衛意思，係指防衛者認識現在不法侵害之事實
　　　　，出於防衛自己或他人權利而為之行為。若客觀上雖存在現在不法侵害之事實，但行為人主觀上並不認識該事
　　　　實存在，其僅係單純的以犯罪之意思加以攻擊，卻偶然、意外地發生正當防衛之效果者，刑法學理上稱為「偶
　　　　然正當防衛」或「意外正當防衛」。通說認為，由於偶然正當防衛之行為人欠缺主觀上之防衛意思，故不成立
　　　　正當防衛

　　３　依題示，張三基於輕傷故意著手侵害李四之身體法益時，對於李四準備掏槍射擊之不法侵害事實並無認識，其
　　　　傷害行為主觀上缺乏防衛意識，係所謂「偶然正當防衛」，不得以此為理由阻卻違法。

　　結論：張三行為要件該當，無阻卻違法事由亦有罪責，故成立刑２７７第１項普通傷害罪

Zeel大的答案相當完整，本人補充一下三階論與二階論：

1.三階論如Zeel答案，張三不得主張阻卻違法，僅能減免罪責

2.二階論

主觀上張三有攻擊李四之行為，欠缺正當防衛意思，不得阻卻違法。

客觀上本案具有防衛情狀，張三有防衛行為，其故意傷害之既遂因正當防衛而阻卻，僅能考慮未遂犯。

實務上通說以三階論為主。

因不具有防衛意思(無認識到現在不法侵害)，係屬偶然防衛，故不能主張正當防衛來阻卻違法，仍成立傷害罪。