申論題

一、甲之行為可能成立不作為犯，理由如下：

　　１　犯罪行為以作為方式違反構成要件者，為作為犯；反之，行為人以不作為之方式違反構成要件者，稱不作為犯。而不作為犯，又分為純正不作為犯，以及不純正不作為犯兩種。

　　２　純正不作為犯係指行為人只有以不作為的方式方能違反構成要件，如刑法149條聚眾不解散，或刑法306條2項之滯留不退去者屬之；而不純正不作為犯，係指行為人構成要件該當結果的發生負有防止義務，然行為人以不作為的方式違反通常以作為之行為方式而規定的不法構成要件，並使不法結果完全實現（結果犯），此時行為人須立於保證人的地位，方有構成不純正不作為犯之可能。例如：故意不餵哺嬰兒任其餓死（照護義務），車禍撞傷人故意不送醫（危險前行為）均可能成立殺人罪之不純正不作為犯。

二、依題示，甲之行為成立271條2項殺人未遂罪之不純正不作為犯

　　１　構成要件

　　　　（１）客觀構成要件要素中，甲有不作為之事實；即甲未著手進行法律所期待的，當船隻出現危難時，甲應進行之特定救助行為，由於此等期待行為並未出現，因而導致構成要件該當結果之發生。

　　　　（２）準因果關係上，若甲有積極救助旅客，則結果極可能不發生時，應認為甲之不作為與結果之發生具有因果關係，然此種因果關係僅係推測，難以證明；然若行為人積極救助旅客，可確定地有效排除結果發生，則可能認為該不作為與結果間確有因果關係。

　　２　甲具有保證人地位

　　　　（１）是否成立不純正不作為犯之核心問題，在於行為人是否具有以自身作為確保風險消滅之責任，也就是說，若行為人居於保證人地位，對於風險消滅負有作為義務，並因為其不作為造成風險沒有消滅，則行為人構成不純正不作為犯。

　　　　（２）依題示，甲身為船長，對船上乘客負有監督者之保證人地位，其餘駕駛客輪時因醉酒不慎使船隻觸礁進水，屬於駕駛之危險前行為，除具備導致結果發生之迫切危險外，亦具有義務違反性。

　　　　（３）甲身為船長，應知拋棄船隻與乘客，自己先行登上救援船舶之行為，全體乘客皆有發生死傷結果的可能性，其能防止而不防止，以任乘客溺斃可也之決意，自行棄船逃生，成立刑法第15條第1項之不作為犯，應負刑法271條1項之普通殺人罪罪責。

　　三、結論：

　　　　船長甲成立271條1項普通殺人罪之不純正不作為犯，然船上乘客皆幸運獲救，其以不作為之行為構成之殺人故意於結果上並未既遂，因此其行為係屬271條2項殺人未遂罪之不純正不作為犯；其行為不因事前醉酒或原因自由行為而得以減免責任能力。

甲以未採取任何救援措施之不作為構成殺人未遂罪構成要件之行為時，已欠缺辨別是非或控制自我之能力，屬於無責任能力狀態

一、是否成立殺人未遂是否成立，如下論述

(一)甲具有保證人地位

殺人，得以作為的方式也可用不作為的方式實現，而不作為犯的成立要具有保證人地位為前提，本案中撞到暗礁的結果，是甲所造成

因此依照刑法第15條第2項規:因自己行為致有發生犯罪結果之危險，負有防止其發生之義務。

(二)未遂犯的成立，至少要進入到著手階段，管見採主客觀混合說

當甲容任船體裂開，海水灌入，且未採行任何救援措施，此時應該已進入到著手階段。

(三)依照上述，甲具有保證人地位，客觀上甲負有作為義務，且有做為可能人不作為，容任乘客生命受到危害，主觀上對於客觀事實有所認識，其構成要件該當。

(四)違法性，甲不得主張緊急避難，因為依照第24條第2項，甲對此具有特別犧牲義務。

(五)罪責上，由於甲當時已經酒醉，欠缺辨識是非自我控制的能力，因此依照第19條第1項不具備責任能力，所以不罰。

(六)本案中是否有第19條第3項原因自由行為得適用

1.通說與實物均認為，行為人具有完全責任能力時，即具有侵害特定法益的意圖或預見可能性，並因此故意或過失讓自己陷入精神障礙的範疇裡。

2.本案中甲於具有完全責任能力時並沒有侵害特定法益的意圖，是故，不具有殺人故意。

紀綱刑法AP200

因船難發生，船長甲棄客輪乘客不顧之行為，成立刑法第272條第2項殺人罪未遂犯

(一)前審查階段
船長甲棄乘客不顧，倖乘客皆獲救，甲侵害乘客生命法益未遂，本罪有未遂犯規定，依未遂犯審查

(二)構成要件該當
1.主觀上甲因醉酒不慎發生船難，為保全自身生命法益，棄客輪乘客不顧，故意為之。
2.客觀上甲因醉酒不慎撞到暗礁，甲並未有積極作為，使其乘客留於船內等候救援，自己棄船而逃，其行為具不可想像其不存在之條件因果，客觀顯有製造法所不容之風險可歸責。

(三)違法性
因甲棄船及乘客性命不顧，乃為保全自身生命法益免於侵害，是否可以主張刑法第24條緊急避難，以下依緊急避難進行審查
1.適當性：船長甲為了保全自身法益，故棄船及乘客，符合保護法益之適當
2.必要性：船長甲有多數手段可以協助乘客疏散，並非以最小侵害手段為之，不符合其必要性
3.義務性：依刑法第24條第2項規定，船長具有業務上特別義務來保全客輪及乘客之安危，然甲卻無任何作為且逃之，不符合其義務性
4.結論：船長甲不符合緊急避難必要性、義務性，阻卻違法不成立

(四)罪責
無阻卻罪責事由，本罪成立。


我寫完題目後才看大家的評論，發現大家寫不作為犯或原因自由行為，我的答案針對緊急避難，但這樣的題型其實你要怎麼解釋271 II我想也沒問題，畢竟題目裡面有很多關鍵字，在有限的時間內寫出你認為的爭點，也沒有對或錯。

以事後諸葛馬後炮來看

這題的確要探討不作為

因為這題是改編自韓國沈船事件

當時韓國檢察官也用不作為殺人起訴船長