申論題

2019修法刪除業務區分方式---計程車司機搭載客人時不慎發生車禍，或是醫生在診治過程發生醫療疏失，造成別人傷害、致重傷、致死時，所要負擔的是業務傷害、致重傷、致死罪，刑度比一般人來得高。這次修法認為不管是否從事業務，注意義務應該一樣，刪去以「業務」的區分方式。

原過失傷害依行為人是否從事業務而有不同法定刑，原係考慮業務行為之危險性及發生實害頻率，高於一般過失行為，且其後果亦較嚴重；又從事業務之人對於一定危險之認識能力較一般人為強，其避免發生一定危險之期待可能性亦較常人為高，故其違反注意義務之可責性自亦較重。因此就業務過失造成之傷害結果，應較一般過失行為而造成之傷害結果負擔較重之刑事責任。惟學說認從事業務之人因過失行為而造成之法益損害未必較一般人為大，且對其課以較高之注意義務，有違平等原則，又難以說明何以從事業務之人有較高之避免發生危險之期待。再者，司法實務適用之結果，過於擴張業務之範圍，已超越立法目的，而有修正必要，爰刪除原第二項業務過失傷害之處罰規定，由法官得依具體個案違反注意義務之情節，量處適當之刑。

故，本題中乙成立刑法276條過失致死罪  

一、乙疏忽開藥致甲過敏休克死亡之行為，成立刑法276條第2項業務過失致死罪 

　按最高法院101年度台上字第1435號判決意旨，刑法上所謂業務，係指個人基於其社會地位繼續反覆所執行之業務，合先敘明。

　１　構成要件
　　　甲開立藥物給乙之行為對乙造成法所不容之風險，開藥之行為與乙過敏休克死亡間具有因果關係，亦可歸責於甲，且該風險完全實現，客觀構成要件成立；主觀上而言，甲開立藥物明知乙對該消炎藥物會產生過敏休克反應，仍因一時疏忽開立該藥物與乙，違反客觀注意必要之注意義務，且甲對乙服用該藥物可致過敏休克之結果，在客觀上可預見亦可避免，屬應注意能注意而未注意之過失行為。

　２　違法性與罪責

　　　甲無阻卻違法事由亦有罪責。

　３　不純正身分犯之加重刑罰

　　　按刑法276條2項業務過失致死罪係屬不純正之身分犯，若行為人過失致死之行為，係屬行為人之業務時，方可成立本罪。依前述101最高法院判決意旨可知，甲身為醫師，對病患進行診治及開立處方藥物之行為，係屬其基於社會地位繼續反覆所執行之業務無疑，故甲應成立276條2項之業務過失致死罪，而非普通過失致死罪。

二、丙對甲屍體開槍行為，成立刑法271條第2項殺人未遂罪

　　１　構成要件
　　　　丙係出於殺人故意而開槍射殺甲，對甲之生命法益製造法所不容許之風險，然甲業於丙開槍前因藥物過敏休克死亡，導致風險未於結果中完全實現，丙之行為與甲之死亡間不具有相當因果關係，客觀構成要件不成立，丙不得論以刑法第271條第1項之普通殺人既遂罪名；然主觀上甲之殺人行為已達著手實行階段，僅因甲早已身亡致使271條1項之構成要件未能實現，該當271條2項殺人未遂罪之構成要件。

　　２　甲之未遂係不能未遂或障礙未遂

　　　　應注意者是，丙開槍射殺甲之行為，是否屬於刑法第26條規定之，客觀上不能發生犯罪結果，又無危險而不罰之不能未遂？依題示，丙開槍射殺業已死亡之甲，在客觀上無法發生致人與死之犯罪結果，然該行為是否為無危險之行為，晚近實務判斷標準係以具體危險說為主要判斷依據，兼採重大無知說為輔助，茲分述如下

　　　　（１）具體危險說
　　　　　　　本說意旨認為，若行為人之行為以第三人之平行觀點觀之，已對行為客體之法益造成嚴重侵害，且行為人主觀上
　　　　　　　亦具有侵害行為客體法益之意思時，即屬具體危險。依照題示，丙對甲開槍之行為，就第三人平行觀之，係屬對
　　　　　　　睡著之人開槍射擊之行為，客觀上當然會對睡著之人生命法益造成嚴重侵害；且丙於開槍時之主觀意思亦欲致甲
　　　　　　　於死地，因此構成具體危險，非屬不能未遂。

　　　　（２）重大無知說
　　　　　　　本說意旨認為，若行為人對行為客體所為之行為，因明顯違反一般人認知之因果關係，故不能對行為客體產生危
　　　　　　　害時，方屬於重大無知。依題示，丙對甲開槍射擊欲致甲於死地，其行為與欲發生之結果間未違反一般因果關
　　　　　　　係，之所以未能對行為客體產生危害，係因甲在丙開槍前便已休克死亡，因此丙之行為不屬於重大無知。

　３　違法性與罪責
　　　綜上所述，丙無阻卻違法事由，亦非刑法26條規定之不能未遂，故成立276條第2項之普通殺人未遂罪。