一、行政處分:依行政程序法第九十二條及訴願法第三條揭示,本案之許可證乃為行政機關就公法上具體事件所為之決定,對外直接發生法律效果。
二、依訴願法第一條,人民對於中央或地方機關之行政處分,認為違法或不當,致損害其權利或利益者,得依本法提起訴願。
三、本案系爭分析如下:
(一)行為人:丙因程序之進行將受影響其權利,為利害關係人,行政機關得依職權或依申請,通知其參加為當事人,提起訴願資格殆無疑義。
(二)當事人丙申請公務員迴避之理由,依行程法第三十二條第一款,丁為甲之前配偶,應於許可申請案自行迴避,丙自可復依該法第三十三條第一項第一款據以申請丁迴避。丁未予迴避,而做成行政處分之施工許可,其行政處分為有暇疪之行政處分,依行程法第114條得於訴願程序終結前補正。
四、結論:
肯定說:丙得得主張該行政處分違返行程法第三十二條第一款,主張有理由。
否定說:核發施工許可為違反行政程序之行政處分,除依行程法第一百十一條規定無效外,該法第一百一十條旨揭違法之行政處分未經撤銷、廢止者,其效力繼續存在,有暇疪之行政處分得依該法第一百十六條轉換為與原處分具相同實質及程序要件之其它行政處分。