乙可能成立284條前段過失致輕傷罪:
(一)不法構成要件:O
(二)違法性:可能得主張21條2項阻卻違法
- 21條2項:依所屬上級公務員命令之職務上行為,不罰。但明知命令違法者,不在此限。
- 乙須非明知命令違法,始得阻卻其行為之違法。而命令是否違法,有學說爭議:
- 形式審查說:有違之法定程序,欠缺命令之形式要件
- 實質審查說:內容實質違反憲法或行政法一般法律原則
- 傳統學說認為,下級公務員僅得就形式違法審查,但若公務員明知命令實質違法時則不能阻卻違法,將導致公務員無所適從。故現有學說認為應將審查密度修正,原則上僅得對形式進行審查,但對於命令實質違法極其明顯而重大之情形,亦得例外進行實質審查,如此始能權責相符。本題採之。
- 本題中,依實質審查說,闖紅燈之命令應為明顯而重大違法之情形,公務員執行該命令應不得阻卻違法;再者;縱依形式審查說,甲參加市長會報並非情況緊急事件,闖紅燈之命令在形式上亦不符合法程序
- 綜上所述,乙不得主張阻卻違法,依提示亦有罪責,成立本罪