憲法第二十三條:(這一條當中出現了兩個原則,一個是比例原則,一個是法律保留原則)
以上各條列舉之自由權利,除為防止妨礙他人自由,避免緊急危難,維持社會秩序,或增進公共利益所必要者外,不得以法律限制之。
行政程序法第七條:比例原則的各種子原則
行政行為,應依下列原則為之︰
一 採取之方法應有助於目的之達成。
二 有多種同樣能達成目的之方法時,應選擇對人民權益損害最少者。
三 採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。
解釋:比例原則下有三個子原則(後來又多一個),用的「警察開槍」和死刑議題來解釋
1.適當性原則(合目的性原則):簡單說就是國家的行為,必須有助於達成目標。
比如說警察(國家公務員)看到一個搶匪搶劫路人皮包,他想把搶匪攔下來,而他這時所能做的行為有很多,例如架起50機槍掃射、用配槍對搶匪的腳開槍、畫符下咒、召喚聖龍巴哈姆特、抽煙等。(或許會有人說可以騎車去追,不過為了簡化問題,我就不放了)
上面這幾個行為當中,畫符下咒、召喚聖龍巴哈姆特、抽煙這三種顯然無法達成「攔下搶匪」的目的,所以警察如果採用了這三個鳥選項,就是違反適當性原則。
又講到死刑,為了「嚇阻某特定犯罪」(鄉民注重的自然是故意殺人),國家能採用多種行為,死刑是其中之一,而死刑必須確實具有嚇阻犯罪效果才算合於這個目的,也才不違背適當性原則。
而事實上死刑確實有這個效果,因此死刑在比例原則當中並不違反適當性原則。
這裡的效果是直接連結在目的上,因此光只看這個子原則,警察攔搶匪的可行做法有兩種(包括50機槍掃射),而死刑也是合原則的。
在這個子原則之前,還新出現了一個子原則「目的正當性原則」,也就是說國家想達到的這個「目的」,必須是正當的。
2.必要性原則(最小侵害原則):這個原則說的是如果有很多種行為可以達到目的,就該選對人民權利侵害最少的。
以上面的警察攔搶匪為例子,第一個原則已經把可用的方法縮減得剩下兩個,這兩個行為都可以達成攔下搶匪的目的,但用配槍對腳開槍對人民(主要是搶匪)的侵害明顯比架起50機槍亂掃射小,因此警察應該選的是對搶匪的腳開槍,而不是用50機槍把搶匪(或許還有路人)打成蜂窩。
就死刑來說,在數據上死刑沒有比無期徒刑更明顯的嚇阻力,而死刑是針對生命法益的刑罰,比起針對自由法益的有期、無期徒刑來說侵害程度比較大,因此,當無期徒刑就能達成嚇阻犯罪的目的時,採用無期徒刑才是符合比例原則的做法。
因此,死刑在第二個子原則就出局了。
3.狹義比例原則(衡平原則):就是說「所要達成的目的」與「對人民權利的侵害」應該有相當的平衡,或者不能擺明大小差很多。
正如法諺「不能用大砲打小鳥」的說法一樣,國家不能為了達成一個小的目標,而犧牲人民相對巨大的權利。
用警察攔搶匪的例子來說,如果搶匪剛搶完銀行,手上拿的還是衝鋒槍,那警察就可以用槍來阻止搶匪。
但若這搶匪搶的是老婆婆菜籃裡面的一顆高麗菜,手上除了高麗菜之外什麼也沒有,那警察這時候用槍就得斟酌一下了。
因為「攔下手持凶器的銀行搶匪」和「攔下手無寸鐵的高麗菜大盜」兩者之間所要保護的利益,前者明顯比後者更大。
就這個原則來說,死刑對人民權利的侵害非常大,若要讓死刑符合這個原則,那就要證明死刑「確實有」高於無期徒刑的嚇阻效果,而且這個效果要達到明顯的程度,因為和無期徒刑相比,死刑對權利的侵害也是「明顯比較大」。
退個很多步來說,若以死刑是為了保障人民生命的角度來看,那死刑至少得具有大於1的嚇阻效果,也就是宰掉一個死刑犯,可以阻止一個以上人民遇害,宰掉一千個死刑犯,可以阻止一千個以上人民遇害。
但是很可惜,數據上看不出這種效果。
而這是支持死刑者應該去證明的事情--而且不是靠一張嘴說「你看不到,不代表不存在」。
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